Norma Legal Oficial del día 18 de septiembre del año 2019 (18/09/2019)
Si desea descargar el documento entero como pdf click aquí.
TEXTO DE LA PÁGINA 101
El Peruano / Miércoles 18 de setiembre de 2019
NORMAS LEGALES
101
de una nueva línea. Es decir, si ya existe un mensaje de texto remitido de manera correcta, los mensajes de texto que se hayan remitido en exceso no deben ser tomados en cuenta para efectos de demostrar un supuesto incumplimiento de la obligación de envío de mensajes de texto. Adicionalmente, TELEFONICA cuestiona los registros respecto a los abonados con DNI N° 08662591, DNI N° 10440755 y DNI N° 71918793. En relación a la imputación alegada, se advierte que TELEFÓNICA no envió SMS de manera correcta, en 329 registros es decir no cumplió con enviar SMS de acuerdo a las obligaciones establecidas en el tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, tal y como se aprecia en el memorando Nº 126-GSF/2019 del 08 de febrero de 2019.
y
g
Asimismo, cabe precisar que TELEFÓNICA no cumplió con remitir mensajes de texto con el contenido mínimo exigido por la norma. En relación a los registros relacionados al DNI Nº 08662591, TELEFÓNICA señala que el SMS se envió a un teléfono que fue activado posteriormente a la activación de los servicios telefónicos que originaron el envío; sin embargo, este Consejo advierte que el servicio telefónico que recibe el SMS es la línea Nº 995992441. De otro lado, si bien TELEFÓNICA en su escrito de apelación, en un cuadro señala una fecha y hora de activación de dicha línea, este Consejo advierte que el recuadro que debe contener dicha información se encuentra en blanco tal y como se muestra en el siguiente cuadro:
N TELÉFONO TELÉFONO COR DNI LINEA FECHA DE FECHA ACTIVACIÓN QUE DNI MENSAJE Ú DNI ACTIVAD QUE RES MENCIONA PREPAGO FECHA SMS ACTIVACIÓN RECIBE SMS MOFICADO M O RECIBE PON DO EN MENSIONAD 1 8662591 952599132 995992441 01/08/2017 07:57:36 SI 08662591 947567625 20170808 14:54:10 10001}556}51995992408662591
Asimismo, es importante señalar que TELEFÓNICA, no ha elevado medios probatorios que acrediten la fecha de activación de la línea que recibe el SMS. En ese sentido, este Colegiado considera que en dicho registro de acuerdo a lo señalado en el Memorando Nº 00126GSF/2019, la empresa operadora incumplió con lo establecido en el tercer párrafo del artículo 11-E de TUO de las Condiciones de Uso. Por otro lado, respecto a los abonados cuyos DNI, formarían parte de la sanción a pesar que la Primera Instancia archivó dicho extremo, se advierte que los registros archivados en la Resolución de Multa difieren de los registros incluidos en la Resolución apelada. Cabe precisar que, si bien todo los registros corresponden a la mismas líneas y mismo DNI, se diferencian en la hora en que en enviaron los SMS. En ese sentido, este Colegiado considera que el análisis realizado por Primera Instancia y la determinación de los 329 registros materia de sanción se encuentran de conformidad con lo establecido en la normativa vigente. 4.4. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad toda vez que el número de casos imputados representa un número mínimo respecto del total de casos analizados a lo largo del procedimiento. TELEFÓNICA precisa que en comparación de la totalidad de casos supervisados (260,331) frente el número de registros sancionados (329), se advierte una actuación contraria al Principio de Razonabilidad y Proporcional. Asimismo, señala que en Primera Instancia se fue reduciendo gradualmente los casos, de los inicialmente imputados, dicha cantidad respecto al inicial representa menos del 1%. TELEFÓNICA, señala que se ha optado por imponer una sanción pecuniaria ante la detección de un mínimo porcentaje de registros de envío de SMS; por lo que, a su entender, no se ha evaluado alternativas tales como medidas preventivas, medidas de advertencia, medidas correctivas, entre otros. Además, señala que se trataría de la primera vez que se verifica este tipo de incumplimiento por parte de la empresa. De otro lado, TELEFÓNICA solicita se le aplique el criterio adoptado a través de las Resoluciones N° 1512018-CD/OSIPTEL, N° 150-2018-CD/OSIPTEL, N° 1002018-CD/OSIPTEL y N° 047-2018-CD/OSIPTEL, en las cuales se habría revocado las sanciones impuestas en virtud del Principio de Razonabilidad. Respecto a la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, es importante señalar que los registros archivados en Primera Instancia, no se deben a cumplimientos de TELEFÓNICA, más bien son mensajes en exceso que no están referidos la obligación establecidas a la empresa operadora, en ese sentido, luego del análisis realizado en Primera Instancia, se verifica el incumplimiento de TELEFÓNICA relacionada a 329 registros los cuales han materia de sanción. En relación a la sanción pecuniaria y la evaluación de una media menos gravosa, el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. De este modo, la imposición de una sanción a TELEFÓNICA tiene como fin disuadir a la empresa operadora con la finalidad de que en adelante cumpla con el marco normativo exigido; asimismo, tiene una finalidad represiva, en tanto la conducta infractora no permite la correcta identificación de los abonados e incrementa la posibilidad que éstos se vean involucrados en investigaciones de delitos o actos ilícitos efectuados a través de líneas telefónicas. Por ello, la determinación de la sanción resultaba la medida más idónea para desincentivar la conducta infractora de la empresa operadora. Asimismo, en este caso no correspondía la aplicación de Comunicaciones Preventivas, Medidas de Advertencia, puesto que estas son emitidas en el marco de verificaciones del cumplimiento de la normativa en telecomunicaciones y, de forma previa, a la comisión de infracciones administrativas. En el caso de la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva, corresponde señalar que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, -Resolución que modifica el RFIS- publicada el 20 de abril de 2017, se advierte que dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula, tal como se detalla a continuación: "Así, podría tratarse de un incumplimiento tipificado como infracción administrativa respecto del cual se ha iniciado el respectivo procedimiento administrativo sancionador. Durante la tramitación del mismo, la empresa operadora podría alcanzar información que si bien no desvirtúa su responsabilidad por los hechos constitutivos de infracción administrativa que se le atribuyen, sí justifica una reevaluación de la idoneidad de una sanción, resultando más consistente la imposición de una medida correctiva que ordene a la empresa operadora