Norma Legal Oficial del día 18 de septiembre del año 2019 (18/09/2019)
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NORMAS LEGALES
DE
Miércoles 18 de setiembre de 2019 /
El Peruano
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218.2 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los argumentos por los que TELEFÓNICA considera que la Resolución impugnada debe revocarse, son: 3.1. Se habría vulnerado el Principio al Debido Procedimiento, al determinarse recién con la resolución impugnada el número de líneas que sustentan la sanción. Agrega que, en la etapa de instrucción no ha podido ejercer su derecho de defensa y acceder a los medios de prueba para contradecir la imputación. 3.2. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, al señalar como hecho infractor que los SMS no tenían contenido correcto, en tanto, la norma no establece dicha obligación. 3.3. Cuestiona que los registros correspondientes a tres (3) abonados que debieron ser inicialmente excluidos de la sanción impuesta. 3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que el número de casos imputados representa un número mínimo respecto del total de casos analizados a lo largo del procedimiento. 3.5. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad y Debido Procedimiento, toda vez que en la imputación de cargos ni en el informe de Instrucción se cumplió con precisar el tipo infringido, en relación a la imputación del artículo 7 del RFIS, por presuntamente no haber remitido los LOG de registro de envío de SMS. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO: A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFÓNICA: 4.1. Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Debido Procedimiento TELEFÓNICA refiere, que recién con la notificación de la resolución impugnada se ha podido determinar el número exacto de líneas que sustentan la sanción por el presunto incumplimiento del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, viendo afectado su Derecho de Defensa. Además, señala que en la etapa de instrucción no se realizaron las evaluaciones necesarias a fin de tener la certeza de la cifra exacta de los casos imputados, no se consideró que TELEFÓNICA pueda defenderse respecto a cada registro, dejándola en un estado de indefensión al no poder acceder a los medios de prueba para contradecir la imputación. Al respecto, es importante señalar que si bien en la resolución apelada se determinó los 329 registros que son mérito de sanción, es importante señalar que los registros archivados en Primera Instancia, no se deben a cumplimientos de TELEFÓNICA, más bien son mensajes en exceso que no están referidos la obligación establecida en el tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, por ello se archivaron los siguiente registros: · Se archivaron 42,068 registros, que son: (i) SMS recibidos por los mismos servicios telefónicos que se activaron, (ii) SMS enviado de manera repetidos, (iii) SMS se enviaron a servicios telefónicos que se activaron posteriormente a la activación de los servicios que originaron el envío de SMS. · Se archivaron 22,018 registros, que son SMS enviados en exceso con contenido incorrecto, lo cual no representa un incumplimiento de la norma.
En relación a las oportunidades de TELEFÓNICA para ejercer su derecho de defensa en la etapa de Instrucción y determinar el número de líneas que sustentan la sanción, se advierte que en la carta Nº 404-GSF/2018, que da inicio al PAS, se hace de conocimiento a la empresa operadora de las infracciones incurridas y pone a disposición el expediente y el Informe de Supervisión en cual se determinan todos los registros que forman parte de hecho infractor. Cabe precisar que, en dichos registros están incluidos los 329 registros que son materia de apelación. Asimismo, en dicha carta se le otorga un plazo de diez (10) días hábiles contados a partir del día hábil siguiente de su recepción, a fin que presente sus descargos por escrito; por lo que, queda acreditado a través de los siguientes documentos que TELEFÓNICA ejerció su derecho de defensa, y tuvo en su poder los medios probatorios considerados en la etapa de instrucción: · Mediante Carta Nº TDP-1148-AG-ADR-18 recibida el 03 de abril del 2018, solicitó copias digitalizadas del expediente. · Mediante Carta Nº TDP-1660-AG-ADR-18 recibida el 22 de mayo del 2018 presentó sus descargos iniciales, los cuales fueron ampliados mediante Carta Nº TDP-1900AG-ADR-18 recibida el 07 de junio del 2018 y Carta Nº TDP-2533-AG-ADR-18, recibida el 27 de agosto del 2018. · Mediante Carta Nº TDP-3511-AR-ADR-18, recibida el 21 de noviembre del 2018, presenta sus descargos al Informe Final de Instrucción Nº 00209-GSF/2018, en el cual cuestiona el medio de prueba que contiene información sobre los registros considerados en el hecho infractor. En efecto de la revisión del expediente se advierte que TELEFÓNICA, tuvo acceso los medios probatorios que acreditan el hecho infractor, los cuales fueron cuestionados ejerciendo de esta forma su Derecho de Defensa. En ese sentido, esta Consejo considera que no se ha vulnerado el Principio de Debido Procedimiento. 4.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Tipicidad TELEFÓNICA, cuestiona la imputación del hecho infractor señalando que la Primera Instancia habría sancionado hechos atípicos, toda vez que los 329 registros observados corresponderían a SMS enviados en exceso, es decir, que no se le había imputado la no remisión de los SMS, sino que los SMS no tenían contenido correcto, supuesto que no se encuentra tipificado como infracción administrativa, vulnerando el principio de Tipicidad. Al respecto la conducta sancionable se encuentra establecida en el tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, del cual se advierte que se le impone a la empresa operadora dos obligaciones: · Remitir de forma inmediata a la contratación, un mensaje de texto a cada servicio público móvil registrado bajo el documento legal de identificación del abonado. · Los mensajes de texto deben contener como mínimo la información sobre: DNI, línea contratada, modalidad del servicio y el derecho de reclamar del abonado o cuestionar la titularidad. En relación a lo indicado, en la resolución impugnada se advierte que en los 329 registros TELEFÓNICA no envió SMS de manera correcta, es decir no cumplió con enviar SMS de acuerdo a las obligaciones establecidas en el tercer párrafo del 11-E del TUO de las Condiciones de Uso. Por tanto, teniendo en cuenta lo indicado este Consejo considera que el hecho imputado no vulnera el Principio de Tipicidad. 4.3. Respecto a la supuesta deficiencia en la imputación y registros correspondientes a tres abonados que debieron ser inicialmente excluidos de la sanción impuesta. TELEFÓNICA, señala que la finalidad y obligación del tercer párrafo del artículo 11-E del TUO de las Condiciones de Uso, se cumplirá cuando el abonado recibe un mensaje de texto correcto en tanto toma conocimiento de la contratación