Norma Legal Oficial del día 15 de julio del año 2017 (15/07/2017)
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TEXTO DE LA PÁGINA 83
El Peruano / Sábado 15 de julio de 2017
NORMAS LEGALES
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el procedimiento de declaratoria de vacancia, a efectos de que sean estas autoridades las que, en ejercicio de sus competencias y especialidad, determinen si es que efectivamente se ha incurrido en algún delito o infracción administrativa. 9. Dicho esto, corresponderá proceder al análisis del caso concreto para determinar si el alcalde Ángel Alejandro Wu Huapaya ha incurrido en la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 9, de la LOM. Análisis del caso concreto 10. En el presente caso, se sostiene que el alcalde de la Municipalidad Distrital de Breña "ha contratado ilegalmente con la empresa Consorcio Transmir Contratistas Generales SAC y, pese a que su evidente vinculación con el gerente general le genera un conflicto de intereses, ha resuelto dicho conflicto favoreciendo y beneficiando de manera injustificada a dicha empresa, en perjuicio de los intereses de la Municipalidad de Breña", lo que a consideración del recurrente, implica que dicha autoridad incurrió en la causal de restricciones de contratación, debido a que con Resolución de Alcaldía Nº 0121-2015-MDB, del 31 de marzo de 2015, se le reconoció una deuda por servicios prestados entre el 23 de enero al 18 de marzo de 2015, ascendente a S/. 481 040.78 (cuatrocientos ochenta y un mil cuarenta y 78/100 soles), sin contar con un acuerdo previo o contrato que justificara la prestación del servicio de recolección de residuos sólidos. Asimismo, por cuanto se le ha favorecido con la declaración de exoneración del proceso de selección del servicio de recojo de residuos sólidos, que le ha permitido convertirse en la principal proveedora de la entidad edil y facturar ingresos hasta por S/. 2 059 296.39 (dos millones cincuenta y nueve mil doscientos noventa y seis y 39/100 soles) por el año 2015. En igual sentido, debido a que se ha permitido a la citada empresa utilizar recursos municipales (choferes y ayudantes de la entidad edil) para el cumplimiento de sus obligaciones. A. Con relación al reconocimiento de deuda a favor del Consorcio Transmir Contratistas Generales S.A.C. Determinación de la existencia de un contrato 11. Ahora bien, corresponde determinar si en el presente caso existe un contrato, formalizado en documento escrito o no, remate o adquisición de un bien o servicio en el que hayan intervenido como partes contratantes la Municipalidad Distrital de Breña y el Consorcio Transmir Contratistas Generales S.A.C. (en forma directa o mediante interpósita persona). Al respecto, se advierte de autos que mediante Resolución de Alcaldía Nº 0121-2015-MDB, del 31 de marzo de 2015 (fojas 1113), la Municipalidad Distrital de Breña, representada por el burgomaestre Ángel Alejandro Wu Huapaya, reconoció una deuda a favor de dicho Consorcio, por el servicio de recolección, transporte y disposición final de residuos sólidos correspondiente al periodo comprendido entre el 23 de enero al 18 de marzo de 2015, ascendente a S/. 481 040.78 (cuatrocientos ochenta y un mil cuarenta y 78/100 soles). Por tanto, se encuentra acreditada la concurrencia del primer elemento constitutivo de la causal bajo análisis. Intervención del alcalde como persona natural o por medio de otra con quien tengo un interés propio o directo 12. En cuanto al segundo elemento de análisis de la causal de restricciones de contratación, este Supremo Tribunal Electoral debe ser enfático en reiterar que dicho elemento requiere la intervención de la autoridad cuestionada como persona natural o por medio de un tercero con quien tenga un interés propio o directo. a. Reconocimiento de deuda a favor del Consorcio Transmir Contratistas Generales S.A.C. 13. En el presente caso, el recurrente alega que el interés directo o propio de la autoridad cuestionada radica en que "ha contratado ilegalmente con la empresa
Consorcio Transmir Contratistas Generales SAC y, pese a que su evidente vinculación con el gerente general le genera un conflicto de intereses, ha resuelto dicho conflicto favoreciendo y beneficiando de manera injustificada a dicha empresa, en perjuicio de los intereses de la Municipalidad de Breña", debido a que con Resolución de Alcaldía Nº 0121-2015-MDB, del 31 de marzo de 2015, reconoció una deuda a favor de dicho consorcio por servicios prestados entre el 23 de enero al 18 de marzo de 2015, ascendente a S/. 481 040.78 (cuatrocientos ochenta y un mil cuarenta y 78/100 soles), sin contar con un acuerdo previo o contrato que justificara la prestación del servicio de recolección de residuos sólidos. 14. Al respecto, resulta de singular relevancia señalar que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), a través de su Dirección Técnico Normativa, ha emitido las Opiniones Nº 073-2011-DTN, Nº 067-2012/DTN, Nº 083-2012/DTN y Nº 126-2012/ DTN, de fechas 5 de agosto de 2011, 30 de mayo, 8 de agosto y 28 de diciembre de 2012, respectivamente. En dichos pronunciamientos se ha establecido una serie de criterios con relación al reconocimiento de prestaciones ejecutadas de forma irregular. Así, se señala que: "... si una entidad obtuvo la prestación de un servicio por parte de un proveedor, este tendría derecho a exigir que la Entidad le reconozca el precio del servicio prestado aún cuando el servicio haya sido obtenido sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, pues el Código Civil, en su artículo 1954, establece que `Aquel que se enriquece indebidamente a expensas de otro está obligado a indemnizarlo"'. Asimismo, se indica"...para que en el marco de las contrataciones del Estado se verifique un enriquecimiento sin causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexión entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; y (iii) que no exista una causa jurídica para esta transferencia patrimonial, como puede ser la ausencia del contrato". En igual sentido, se establece que "...sin perjuicio de las responsabilidades de los funcionarios involucrados en la contratación irregular, de ser el caso, corresponde a la Entidad decidir si reconocerá el precio de las prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperará a que el proveedor perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía correspondiente, siendo recomendable que para adoptar cualquier decisión sobre el particular coordine, cuando menos, con su área legal y su área de presupuesto". 15. Tales opiniones tienen carácter vinculante, a tenor de lo establecido en el primer párrafo de la Tercera Disposición Complementaria Final1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, marco normativo vigente al momento en que sucedieron los hechos materia de controversia. 16. Como se advierte, la normativa de contrataciones regula el reconocimiento de prestaciones ejecutadas de forma irregular, esto es, aquellas que se han llevado a cabo incumpliendo los requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para llevar a cabo las contrataciones, correspondiendo a la Entidad decidir si reconocerá el precio de las prestaciones ejecutadas por el proveedor en forma directa, o si esperará a que el proveedor perjudicado interponga la acción por enriquecimiento sin causa ante la vía judicial correspondiente. 17. Hechas tales precisiones, se advierte de autos que mediante Acuerdo de Concejo Nº 009-2015/ MDB, de fecha 17 de enero de 2015 (fojas 209 a 211), el Concejo Distrital de Breña declaró en situación de desabastecimiento inminente el Servicio de Recolección,
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