Norma Legal Oficial del día 24 de marzo del año 2019 (24/03/2019)
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NORMAS LEGALES
Domingo 24 de marzo de 2019 /
El Peruano
la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar. 5. En caso de que el alcalde o el regidor consideren que el procedimiento de vacancia o suspensión, o el acuerdo que se vaya a adoptar, sean contrarios a la ley, estos deben dejar a salvo su voto; es decir, votar en contra, a fin de no incurrir en responsabilidad, conforme al artículo 11 de la LOM, tal como se ha establecido en la jurisprudencia por parte de este órgano colegiado. 6. De conformidad con lo expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que la decisión del concejo municipal no se encuentra arreglada a ley, toda vez que los mencionados regidores se abstuvieron de votar respecto de la solicitud de vacancia del regidor Alfonso Ruiz Díaz. 7. Si bien ello generaría declarar la nulidad del Acuerdo de Concejo Nº 129-2017-CM/HMPP y devolver lo actuado al concejo municipal a fin de que se adopte un acuerdo con las formalidades de ley; sin embargo, por existir en el expediente suficientes elementos para decidir lo que corresponde, de manera excepcional, y con la finalidad de no afectar el principio de economía procesal, este órgano electoral considera razonable emitir pronunciamiento sobre lo que es materia de controversia. Sobre la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM 8. El artículo 22, numeral 8, de la LOM, establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 9. En reiterada y uniforme jurisprudencia, este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. Además, para acreditar la causal de nepotismo es necesario que se configuren de manera concomitante los tres (3) requisitos esenciales antes descritos. 10. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE),
tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 11. Respecto del segundo elemento, este organismo electoral, por mayoría, ha establecido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres (3) elementos de la relación laboral, esto es, i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente, ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio, y la facultad de imponer sanciones, y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. 12. Sin embargo, los señores Magistrados Arce Córdova y Chávarry Correa, en la Resolución Nº 00322018-JNE, establecieron que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado. 13. Con relación a la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM. 14. Sobre el particular, este órgano colegiado en la Resolución Nº 008-2012-JNE estableció que la disposición antes referida debe hacerse extensiva a los contratos administrativos de servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057, teniendo en cuenta que la citada norma establece, en la primera disposición complementaria final, que las referencias normativas a la contratación de servicios no personales se entienden realizadas a la contratación administrativa de servicios. Análisis del caso concreto 15. En el presente caso, se solicita la vacancia del regidor Alfonso Ruiz Díaz por la causal de nepotismo porque la Municipalidad Provincial de Pasco contrató los servicios de consultoría de su hermano Nilton César Ruiz Díaz, a través del Proceso de Selección: Adjudicación Simplificada Nº 003-2016-HMPP/CONSULTORÍA, para la Elaboración del Expediente Técnico. Primer elemento: la existencia de la relación de parentesco 16. En atención a los antecedentes del presente caso, es oportuno hacer recordar que en esta parte es materia