Norma Legal Oficial del día 27 de marzo del año 2019 (27/03/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 73
El Peruano / Miércoles 27 de marzo de 2019
NORMAS LEGALES
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En esa línea, si bien es cierto que Gomercindo Ronal Chambi Puma habría prestado servicios a la Municipalidad Distrital de Santiago de Pupuja, en calidad de operador de un cargador frontal (maquinaria agrícola), estos servicios personales no configurarían una relación material laboral, porque se tratarían de servicios eventuales. Además, sostuvo que para configurarse la causal de nepotismo, se debió estar frente a un contrato de naturaleza laboral, lo que en el caso concreto no ocurriá. CONSIDERANDOS Cuestiones generales 1. El recurso de apelación, presentado el 20 de junio de 2018 (fojas 182), ha sido formulado dentro del plazo establecido en el artículo 23 de la LOM. Asimismo, se tiene a la vista el original del comprobante de pago de la tasa electoral (fojas 209) y la constancia de habilitación profesional del abogado que suscribió el recurso de apelación (fojas 210), razones por las cuales, al satisfacer las exigencias de forma, corresponde analizar el fondo del presente caso. Sobre la causal de vacancia por nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la LOM 2. El numeral 8 del artículo 22 de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor lo declara vacante el concejo municipal en caso se incurra en la causal de nepotismo, conforme a la ley de la materia. En tal sentido, resulta aplicable la Ley Nº 26771, modificada por la Ley Nº 30294, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, cuyo artículo 1 señala lo siguiente: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 3. En reiterada y uniforme jurisprudencia, este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son i) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; ii) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y iii) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. Además, para acreditar la causal de nepotismo es necesario que se configuren de manera concomitante los tres requisitos esenciales antes descritos. 4. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan darse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco
entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 0693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado son las partidas de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permitan establecer el entroncamiento común (Resolución Nº 4900-2010-JNE). 5. Respecto del segundo elemento, este organismo electoral, por mayoría ha establecido que la causal de nepotismo está dirigida a sancionar la celebración de contratos de naturaleza materialmente laboral, es decir, aquellos contratos en los que, independientemente de la denominación que se les otorgue, concurran los tres (3) elementos de la relación laboral, esto es; i) la prestación personal de servicios de manera diaria, continua y permanente; ii) la subordinación del trabajador con respecto al empleador, que faculta a este último a dar órdenes, instrucciones o directrices con relación al servicio, y la facultad de imponer sanciones; y iii) la remuneración, en calidad de contraprestación, por la prestación subordinada de servicios por parte del trabajador. 6. Sin embargo, los señores Magistrados Arce Córdova y Chávarry Correa, en la Resolución Nº 00322018-JNE, establecieron que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos: i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado. 7. Con relación al tercer elemento, la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 1372010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo, si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes. Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente; o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM. Análisis del caso concreto 8. En el presente caso, y de acuerdo con lo mencionado en los antecedentes, el solicitante de la vacancia le imputa al alcalde Pablo Chambi Puma la causal de nepotismo, por haber contratado a su sobrino Gomercindo Ronal Chambi Puma como proveedor de servicios, en calidad de operador de maquinaria de la Municipalidad Distrital de Santiago de Pupuja, durante el periodo del 21 de octubre al 30 de diciembre de 2015 y del 4 de enero al 6 de junio de 2016. 9. Así, en el caso de autos, corresponde evaluar la identificación de los tres elementos concurrentes para la configuración de nepotismo. Esto a fin de establecer si la autoridad municipal cuestionada debe ser sancionada con la ruptura de su mandato respectivo, tal como lo expresa la LOM. Primer elemento: la existencia de la relación de parentesco 10. El solicitante de la vacancia alega que el alcalde Pablo Chambi Puma es tío de Gomercindo Ronal Chambi Puma. A fin de acreditar dicha afirmación, adjuntó varios documentos; entre estos, la copia certificada del acta