Norma Legal Oficial del día 25 de julio del año 2019 (25/07/2019)
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NORMAS LEGALES
Jueves 25 de julio de 2019 /
El Peruano
Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar. 8. La finalidad de dicho marco normativo es evitar prácticas inadecuadas que propicien el conflicto de intereses entre un interés personal y el servicio público, lo que restringe el acceso en condiciones de igualdad a las funciones públicas, dejando de lado el mérito propio o la capacidad. Así, el legislador ha establecido determinadas limitaciones para el acceso a la función pública de los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por matrimonio, unión de hecho o convivencia de los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas del Estado. 9. Si bien el Reglamento de la Ley N° 26771, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2000-PCM y modificado por Decreto Supremo N° 017-2002-PCM (en adelante, Reglamento), no ha sido adecuado, según lo dispuesto en la Ley N° 30294, que incorpora la prohibición de contratar a la pareja originada por una unión de hecho o convivencia; ello no supone que dicha prohibición no se encuentre vigente y sea exigible a los alcaldes y regidores de las municipalidades distritales y provinciales. 10. Así, de acuerdo con el artículo 6 del Reglamento, el procedimiento aplicable para los alcaldes y regidores que incurran en actos de nepotismo es el dispuesto en la LOM, ya que guardan la calidad de funcionarios de elección popular. 11. Cabe precisar que, en reiterada y uniforme jurisprudencia, este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Tales elementos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal, y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o ejercido injerencia con la misma finalidad. 12. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. Análisis del caso concreto 13. Se imputa a David Torres Abanto, alcalde de la Municipalidad Distrital de Sucre, haber contratado a Luzmila Sánchez Martos, quien sería hermana de su conviviente o esposa Lizeth Eloina Sánchez Martos, para laborar en el centro de salud del caserio de Bellavista de Cajen, correspondiente a la Municipalidad Distrital de Sucre. 14. Ahora bien, obra en autos las partidas de nacimiento de Luzmila Sánchez Martos y Lizeth Eloina Sánchez Martos (fojas 12 y 13 del Expediente N° JNE. 2019000591), en las cuales se consigna como padres de ambas a Sergio Sánchez Roncal y Adelaida Mariela Martos García, con lo cual, se acredita que ambas son hermanas. 15. Sin embargo, de los certificados de inscripción, emitidos por el Reniec (fojas 7 a 10 del Expediente N° JNE. 2019000591), se verifica que el alcalde cuestionado, David Torres Abanto y Lizeth Eloina Sánchez Martos figuran como solteros y cuentan con domicilios diferentes, por lo cual la afinidad entre ambos se debería dar por cuestiones de convivencia, que debe demostrarse en los actuados del presente expediente, conforme a las normas constitucionales y civiles vigentes.
16. En ese orden de ideas, el solicitante, a fin de acreditar la presunta convivencia, adjuntó el Acta de Nacimiento de la menor de iniciales A.D.T.S. (fojas 11 del Expediente N° JNE. 2019000591), hija del cuestionado alcalde y Lizeth Eloina Sánchez Martos, así como fotografías de los presuntos convivientes. 17. En ese sentido, en el caso concreto, la solicitud de vacancia se basa en que la autoridad cuestionada habría contratado a Luzmila Sánchez Martos, con quien se presume tiene un vínculo de parentesco por afinidad, en segundo grado, en razón de su presunta convivencia con Lizeth Eloina Sánchez Martos. 18. Sobre el particular, el artículo 5 de la Constitución Política de 1993 define que la unión de hecho o concubinato es "la unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable". 19. Al respecto, el artículo 326 del Código Civil refiere lo siguiente: Artículo 326.- La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos. La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último caso, el juez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales. Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido. Las uniones de hecho que reúnan las condiciones señaladas en el presente artículo producen, respecto de sus miembros, derechos y deberes sucesorios, similares a los del matrimonio, por lo que las disposiciones contenidas en los artículos 725, 727, 730, 731, 732, 822, 823, 824 y 825 del Código Civil se aplican al integrante sobreviviente de la unión de hecho en los términos en que se aplicarían al cónyuge. 20. Por su parte, la única disposición complementaria final de la Ley N° 30311 establece la forma en que se acredita la unión de hecho o convivencia a saber: Única. Acreditación.La calidad de convivientes conforme a lo señalado en el artículo 326 del Código Civil, se acredita con la inscripción del reconocimiento de la unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes. 21. Aunado a ello, este órgano colegiado, en el considerando 9 de la Resolución N° 0362-2015-JNE, del 15 de diciembre de 2015, ha señalado que la reforma legal en la figura del nepotismo "solo abarcaría a la unión de hecho o convivencia según es entendida por la Constitución Política de 1993, el Código Civil y demás normas que tratan sobre el particular". 22. Por tanto, de las normas constitucionales y legales expuestas, se concluye que los requisitos exigidos para considerar la existencia de una unión de hecho o convivencia, así como la forma legal de su acreditación, se da con la inscripción del respectivo reconocimiento en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio de los convivientes. 23. Del expediente, se verifica que no obra documento alguno en el que conste la inscripción del respectivo reconocimiento de unión de hecho en el Registro Personal de la Oficina Registral que corresponda al domicilio