Norma Legal Oficial del día 09 de agosto del año 2019 (09/08/2019)
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NORMAS LEGALES
Viernes 9 de agosto de 2019 /
El Peruano
que en un periodo posterior al evaluado en la etapa de supervisión (15 de noviembre de 2016), dicha empresa no incluía -en la información disponible a sus usuariosal centro poblado Huarmaca como una localidad con cobertura 3G. Lo cual no demostraría que se encontraba excluida de la obligación de cumplir con el indicador CCS y en caso de incumplimiento, remitir su Compromiso de Mejora. Finalmente, se concluye que CLARO no ha presentado ni ofrecido medios probatorios que acrediten que durante el segundo semestre del 2015, no contaba con cobertura 3G en el centro poblado de Huarmaca. Por lo tanto, sí se encontraba obligada a cumplir con las obligaciones establecidas en el Reglamento de Calidad. 4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad. Corresponde evaluar si la primera instancia aplicó debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa. Asimismo, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad -asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto-, corresponde analizar si la sanción administrativa, por el incumplimiento del envío del Compromiso de Mejora, conforme a lo previsto en el numeral 5 del Anexo 9 del Reglamento de Calidad, fue impuesta considerando en los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG. Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 2902017-GG/OSIPTEL, y del Informe N° 00150-PIA/2017 (numeral 1.5 de ambos documentos), que la sustenta, se advierte que la primera instancia sí efectuó una evaluación de los criterios del test de razonabilidad y la correspondiente observancia de sus tres dimensiones: adecuación, necesidad y proporcionalidad. Así: 1. Con relación al juicio de idoneidad. La primera instancia precisó que estamos frente a una infracción que no habría permitido obtener información relevante en el ejercicio y desarrollo de las funciones del OSIPTEL, con la finalidad de realizar una adecuada supervisión del servicio que brinda el concesionario conforme las obligaciones establecidas en su contrato de concesión. Asimismo, que a pesar de haberse utilizado un mecanismo de enforcement persuasivo con la finalidad de lograr el ajuste de su conducta, a efectos que brinde un servicio dentro de los parámetros de calidad establecidos por el Reglamento de Calidad, CLARO no remitió el Compromiso de Mejora correspondiente; por lo que, corresponde la adopción de una medida lo suficientemente disuasiva que permita que en el futuro, CLARO cumpla con su obligación. A ello cabe agregar que se trata de una infracción que también incide directamente en la calidad de la prestación del servicio público móvil, toda vez que al no cumplirse con la programación oportuna de acciones de mejora, ello repercute en el incumplimiento del valor objetivo del indicador CCS, en el centro poblado de Huarmaca. En efecto, se tiene que la presentación del Compromiso de Mejora hubiera conllevado a la oportuna programación de las acciones de mejora, conforme a lo establecido en el Reglamento de Calidad, que a su vez hubiera implicado que CLARO implemente sus acciones, como máximo, durante el segundo semestre del año 2016, y no en abril de 2017. Por lo tanto, existe un periodo en el cual los abonados y/o usuarios del centro poblado de Huarmaca se han continuado viendo afectados por la deficiente CCS 3G. En tal sentido, si bien CLARO desplegó acciones posteriores para mejorar la CCS, en la tecnología 3G, en el centro poblado de Huarmaca, ello no ha conllevado a que se cumpla la finalidad de la presentación del Compromiso de Mejora, en la medida que a través de dicha obligación se persigue una oportuna implementación de las medidas destinadas a mejorar la CCS, en beneficio de los abonados y/o usuarios. Cabe resaltar que el Compromiso de Mejora es una forma rápida reestablecer la observancia normativa en
el menor tiempo posible. Así, pese a la oportunidad que reconoce el Reglamento de Calidad para que CLARO haya adoptado acciones oportunas y necesarias para brindar el servicio con la calidad que exige la normativa vigente, dicha empresa no cumplió con adecuar su conducta y asumir dicho compromiso. Por lo tanto, se cumple el juicio de adecuación, para lograr un efecto disuasivo con la finalidad de que CLARO adelante asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que sean necesarias para dar oportuno cumplimiento a sus obligaciones. Cabe mencionar que el hecho que CLARO haya presentado Compromisos de Mejora en otros casos en los que le fueron solicitados, no la exime de responsabilidad en el presente PAS, en la medida que la obligación de presentar un Compromiso de Mejora es con relación a cada centro poblado en el que se detecta un deficiente cumplimiento del indicador CCS. 2. Con relación al juicio de necesidad. Se advierte que la primera instancia sí evaluó la posibilidad de imponer otras medidas, no obstante, ello fue descartado. Así, se concluyó que no correspondía aplicar una comunicación preventiva en la medida que, conforme a lo establecido en el artículo 7 del Reglamento General de Supervisión9, éstas son emitidas en el marco de monitoreos respecto de determinada obligación, con la finalidad que adopte acciones para solucionar problemas detectados. No obstante, en el presente caso, no se han evidenciado problemas sino una infracción. Por otra parte, se precisó que no correspondía la aplicación de una medida de advertencia, toda vez que el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión, expresamente excluye su aplicación cuando la comisión del incumplimiento hubiera sido contemplada como parte de un Compromiso de Mejora contenido en la norma. Asimismo, la primera instancia descartó la posibilidad de imponer una medida correctiva, en la medida que CLARO incumplió con su obligación a pesar de haberse utilizado un mecanismo de enforcement persuasivo con la finalidad de lograr el ajuste de su conducta, a efectos que brinde un servicio dentro de los parámetros establecidos en el Reglamento de Calidad. Así, la primera instancia consideró que la sanción resultaba necesaria como mecanismo de disuasión, con la finalidad de que, a futuro, CLARO sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones contempladas en el Reglamento de Calidad, en la medida que el aplicar otro mecanismo generaría un marco de impunidad que no sería saludable para el resguardo de la legalidad del marco normativo de telecomunicaciones. Sobre dicho extremo, este Colegiado considera que, en efecto, toda vez que el mismo Reglamento de Calidad, regula la presentación de Compromisos de Mejora, como un mecanismo de enforcement previo a la imputación de la comisión de una infracción administrativa por el incumplimiento del valor de un indicador de calidad, corresponde recurrir a mecanismos más disuasivos. En este contexto, debe resaltarse que si bien en el presente caso la probabilidad de detección es muy alta, sí existe un beneficio ilícito representado por los costos evitados por la empresa operadora para dar oportuno cumplimiento a su obligación para mejorar la CCS en el centro Poblado de Huarmaca, lo cual perjudicó a sus abonados y/o usuarios y existen otros elementos, por los que razonablemente, resulta necesario imponer una sanción y no una medida correctiva. En tal sentido, debe resaltarse que la aplicación de una medida correctiva es una facultad discrecional del OSIPTEL, que debe ser evaluada en el caso en concreto. Por lo tanto, el hecho que el OSIPTEL haya aplicado en otros PAS una medida correctiva, en vez de una sanción, no conlleva a que en todos los casos dicha situación proceda, más aun considerando que a diferencia de los otros casos, en el presente PAS se ha evidenciado que:
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Aprobado mediante Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL.