Norma Legal Oficial del día 05 de septiembre del año 2020 (05/09/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 66
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NORMAS LEGALES
Sábado 5 de setiembre de 2020 /
El Peruano
de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en particular la información disponible que permita la determinación de la sanción; por lo que, no se consideró algún aspecto de reincidencia o si el presente PAS constituye la primera ocasión en la cual se detectan las conductas imputadas. Además, conforme se detalló en el numeral 3.1 de la presente Resolución, la muestra recaída en los casos detectados por el órgano instructor resulta plenamente válida y en armonía con la función supervisora del OSIPTEL orientada a detectar la existencia de algún incumplimiento respecto al primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos. Asimismo, de acuerdo a lo señalado en el numeral 3.2 de la presente Resolución, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, ha quedado descartado el cese de las conductas imputadas en el presente PAS. Ahora bien, resulta importante indicar que, en un primer momento, el inicio de un procedimiento sancionador tiene como finalidad la evaluación de los hechos que constituirían una infracción de las normas y/o reglamentos emitidos por la administración; posterior a ello, y una vez determinado el incumplimiento de deberes u obligaciones, se podrá determinar la imposición de una sanción sobre la base de los criterios normativamente establecidos. Es preciso resaltar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa; sin embargo, de ser el caso, la LDFF, en su artículo 30 y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad. Sin perjuicio de ello, en lo referente a la decisión de iniciar un procedimiento sancionador, es decir, en el primer momento en el que se opta por la medida que contrarrestará el comportamiento infractor del administrado, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Así, respecto al juicio de adecuación, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, que es disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposición de una sanción no sólo tiene un propósito represivo, sino también preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sanción, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. Ahora bien, en relación al nuevo enfoque de regulación responsiva, corresponde señalar que coincidimos con la empresa operadora en que es importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones. Sin embargo, estas herramientas que son situadas por Braithwaite en una pirámide (Pyramid Enforcement), no constituyen una estructura rígida, sino que funciona de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias concretas. Al respecto, si bien algunos autores entienden la pirámide de Braithwaite como un listado de pasos a seguir en el orden estrictamente establecido, lo cierto es que la Regulación Responsiva precisamente se caracteriza por la flexibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular. Tomando ello en cuenta, para determinar el inicio del presente PAS en el caso particular, se consideró la relevancia del bien jurídico protegido por las disposiciones materia de controversia así como los hechos observados durante la etapa de supervisión, a partir de lo cual resultaba adecuado el inicio de un procedimiento sancionador. A mayor abundamiento, corresponde indicar que para el OSIPTEL es determinante que las empresas operadoras cumplan con las disposiciones sectoriales más aún si tales obligaciones impactan en los intereses y derechos de los usuarios. En ese sentido, conforme a lo verificado
por el órgano instructor, TELEFÓNICA incumplió con su obligación de implementar mecanismos idóneos que permitan a los usuarios acceder al expediente asociado a su reclamo; así como, conocer el estado de su tramitación y el plazo para obtener una respuesta al mismo, según lo dispuesto en el primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos, lo cual se encuentra tipificado como infracción grave en el literal (i) del numeral 7 del Anexo 1 de dicha norma. Siendo así, este Colegiado coincide con lo señalado por la Gerencia General en tanto el inicio del presente PAS se encuentra justificado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de TELEFÓNICA de una obligación que se encuentra tipificada como infracción grave. De otra parte, es necesario precisar que se conoce como exceso de punición a aquel vicio de nulidad del acto administrativo que se genera cuando la sanción impuesta a un administrado no guarda proporcionalidad con el objetivo de la norma represiva que sustentó el dictado del precepto como la emisión del acto administrativo sancionador (desvío de poder). Sin embargo, el impacto y las circunstancias en las cuales se dieron los incumplimientos analizados explican lo adecuado del inicio del presente PAS y la subsecuente imposición de la multa impuesta a TELEFÓNICA, la misma que ha sido cuantificada conforme a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG y la LDFF. En relación al juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. A partir de ello, se observa que la Gerencia General analizó la adopción de una medida más gravosa a efectos de cautelar el bien jurídico protegido en el primer y segundo párrafo del Reglamento de Reclamos, lo cual recae específicamente, en garantizar un mecanismo de acceso e información del expediente asociado al reclamo de cualquier usuario. Ciertamente, en su oportunidad la Gerencia General expresó que el inicio del PAS resultó una medida necesaria en tanto, de manera previa al inicio del presente PAS, se notificó la carta Nº 1103-GFS/2016 mediante la cual se otorgó a TELEFONICA la oportunidad de corregir su comportamiento; ello, considerando que el mecanismo web implementado para visualizar el expediente virtual no funcionaba adecuadamente, en tanto no permitía el acceso a los expedientes. Sin embargo, durante las acciones de supervisión ejecutadas durante los meses de junio a octubre de 2016, se constató que TELEFÓNICA no implementó mecanismos idóneos a efectos que sus usuarios accedieran al expediente virtual; lo cual privó a sus abonados de su derecho a conocer el estado de su reclamo y el plazo para obtener respuesta al mismo. En ese sentido, y ante la existencia de la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA, la Gerencia General determinó la sanción respectiva, quedando descartado la aplicación de una amonestación en la medida que las conductas imputadas corresponden a una infracción calificada como grave. Además, se desestima que la sanción a imponer resulte desproporcionada, en la medida que, para el cálculo de la sanción se consideró como multa base la mínima legal permitida por la LDFF y los criterios previstos en el TUO de la LPAG. Cabe agregar que, no procede reducción a la cuantía de la sanción en tanto no existe el cese de las conductas imputadas, extremo que ha sido desarrollado en el numeral 3.2 de la presente Resolución. Ahora bien, respecto a la posibilidad de aplicar una medida correctiva, corresponde señalar que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, -Resolución que modifica el RFIS- publicada el 20 de abril de 2017, se advierte que, conforme a su Exposición de Motivos, dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la