Norma Legal Oficial del día 05 de septiembre del año 2020 (05/09/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 64
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NORMAS LEGALES
Sábado 5 de setiembre de 2020 /
El Peruano
"Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago i) Son factores atenuantes, en atención a su oportunidad, el reconocimiento de responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Los factores mencionados se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la Ley del Procedimiento Administrativo General." [Subrayado agregado] En ese sentido, debe tenerse en cuenta que la citada norma precisa que los referidos atenuantes de responsabilidad son aplicables cuando la empresa operadora haya cesado los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa. Es decir, el artículo 18 del RFIS hace referencia a la pluralidad de actos u omisiones constitutivas de infracción, y no solo a alguno(s) de ellos. Por lo tanto, en caso exista un PAS en el que se atribuya a una empresa operadora la responsabilidad por la comisión de una infracción, sobre la base de diversos actos u omisiones constitutivos de dicha infracción, corresponderá la aplicación del beneficio solo si se verifica el cese de todos los actos u omisiones imputados13. Así, en el presente caso, si bien en el Acta de Reunión del 27 de septiembre de 2016, se dejó constancia que el mecanismo web implementado por TELEFÓNICA permitió exitosamente el acceso a los expedientes virtuales correspondientes a cuatro (4) reclamos presentados a modo de prueba específicamente, los códigos de reclamo Nº: MFF0030008573732016, MFC0006500217012016, MFC0006500213162016 y BRS0052314, siendo estos tres (3) últimos casos analizados en el presente PAS no obstante se advierte en el mismo documento que respecto al código de reclamo Nº BRS0052314 no se adjuntó la grabación del audio de la presentación del reclamo y, en lugar de ello, se anexó un formulario en el cual TELEFÓNICA habría transcrito lo reclamado por el usuario. En ese sentido, este Colegiado comparte lo sostenido por la Gerencia General en el sentido que la grabación del audio del reclamo debió ser parte de la documentación del expediente virtual, a efectos de garantizar el bien jurídico tutelado en el presente PAS; esto es, que el usuario cuente con los mecanismos idóneos que garanticen el acceso y la información del expediente asociado a su reclamo. Asimismo, se coincide con la Gerencia General, en tanto el presente PAS no se limita únicamente a que "el mecanismo web no permitió el ingreso a los expedientes de reclamo", sino que además se sustenta en "no haber consignado el plazo para la solución del reclamo", así como en "no poder visualizar los documentos asociados a los expedientes", a través de la página web y en los Centros de Atención de TELEFÓNICA. Siendo ello así, resulta pertinente indicar que, en el marco de un procedimiento administrativo sancionador si bien la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea. En ese sentido, es relevante destacar que el Acta de Reunión del 27 de septiembre de 2016 se verifica observaciones con relación a la fecha máxima de resolución del reclamo, aspecto que no ha sido atendido por TELEFÓNICA en tanto no presentó elementos de prueba que acrediten el levantamiento de las observaciones formuladas. Así, este Colegiado coincide con la posición de la Gerencia General dado que si bien en el Acta de Reunión se advierte que el mecanismo web implementado por TELEFÓNICA permitió el acceso a cuatro (4) expedientes de reclamo; ello, no corresponde a la totalidad de las conductas imputadas; en la medida que, solamente se
verifica el cumplimiento la primera conducta y no respecto a las otras conductas que son materia de imputación del presente PAS, específicamente que: a) no se consignó el plazo para la solución del reclamo; y, b) no se visualizó los documentos que contienen los expedientes. Bajo tales consideraciones, contrariamente a lo sostenido por TELEFÓNICA, se descarta la existencia del cese de las conductas imputadas en el presente PAS. Finalmente, el criterio de reducción de treinta por ciento (30%) y veinticinco por ciento (25%) de multa aplicado en la Resolución 015-2019-GG/OSIPTEL y en la Resolución Nº 59-2018-CD/OSIPTEL invocadas por TELEFÓNICA no resultan pertinentes en el presente PAS; ello, en la medida que la misma empresa operadora indica, dicha reducción se basó en la aplicación conjunta de los dos (2) atenuantes invocados esto es, implementación de medidas y cese de la conducta infractora lo cual no ocurre en el presente caso. 3.3 Sobre la presunta vulneración al Principio de Predictibilidad TELEFÓNICA señala que se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, en tanto la Gerencia General no aplicó el criterio contenido en la Resolución Nº 0152018-CD/OSIPTEL a pesar que recae sobre el mismo incumplimiento. En ese sentido, TELEFÓNICA refiere que, considerando dicha Resolución, la Gerencia General debió reducir la multa. Además, TELEFÓNICA destaca que en el presente PAS existe una menor cantidad de casos y que se han configurado los atenuantes de responsabilidad asociados al cese de la conducta infractora e implementación de mejoras. Sobre el particular, se tiene que si bien en el presente PAS existe una menor cantidad de casos en los cuales se detectó el incumplimiento del primer y segundo párrafo del artículo 11 del Reglamento de Reclamos en comparación al PAS iniciado contra VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL); lo cierto es que, la imposición de una multa menor es el resultado de la aplicación del atenuante de responsabilidad vinculado al cese de la conducta infractora, lo cual conforme a lo desarrollado en el apartado precedente no ocurre en presente caso. Bajo tales consideraciones, no corresponde la aplicación de la resolución invocada por TELEFÓNICA; y, en consecuencia, se descarta alguna presunta vulneración al Principio de Predictibilidad. 3.4 Sobre la determinación de la sanción TELEFÓNICA señala que la Gerencia General no ha determinado correctamente la multa impuesta, en tanto no ha motivado los criterios que la sustentan; y, consecuencia, en virtud al Principio de Razonabilidad, solicita el archivo del presente PAS o, en su defecto, reducir a la mínima sanción. Así, en relación al beneficio ilícito, TELEFÓNICA menciona que el OSIPTEL no ha acreditado cuáles son los supuestos beneficios económicos. En ese sentido, TELEFÓNICA invoca el Principio de Presunción de licitud, en virtud del cual se obliga a la Autoridad a probar sus imputaciones, en mérito a que la carga de la prueba recae en los órganos instructores. En cuanto a la probabilidad de detección, TELEFÓNICA refiere que debería ser considerada como alta; dado que, el OSIPTEL puede verificar a través de distintos medios (páginas web, reclamos, denuncias) la comisión de la conducta infractora. Asimismo, TELEFÓNICA alega que no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista; y, por ende, se tiene que el OSIPTEL no tiene total convencimiento de la gravedad del daño producido al interés público. Del mismo modo,
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El Consejo Directivo se ha pronunciado en ese sentido, a través de la Resolución Nº 72-2020/CD-OSIPTEL.