Norma Legal Oficial del día 05 de septiembre del año 2020 (05/09/2020)
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NORMAS LEGALES
Sábado 5 de setiembre de 2020 /
El Peruano
tanto, indelegables, según el artículo 2 del Reglamento aprobado con Decreto Supremo Nº 042-2005-PCM. En ese contexto, la nulidad de las decisiones de dicho colegiado, tampoco tiene efectos regulatorios; Que, debe tenerse claro que, no ha sido una decisión tarifaria la que ha sido llevada a discusión y decisión del Tribunal Constitucional, ni Osinergmin ha participado en ejercicio legal de su función reguladora en la revisión de una resolución reguladora. En efecto, la decisión constitucional declara nula una resolución de Osinergmin, pero específicamente la de un cuerpo colegiado nombrado de forma ad-hoc para ese caso exclusivo, la misma que versa sobre una función semejante a la de un árbitro ante el conflicto de dos partes; Que, en sentido lato, esta decisión en revisión podría tratarse de un laudo (pasible de anulación) o una decisión judicial de primera instancia (pasible de impugnación) y en el entendido de que pueden ser confirmadas o revocadas, ese hecho, no hace que el árbitro o decisor se convierta en una parte real del conflicto. En cualquier caso, no podría trascender la nulidad de una resolución de un órgano independiente frente a otro con funciones legales delimitadas; Que, las decisiones tarifarias tienen su mecanismo, vía y oportunidad de impugnación por los interesados que se consideren afectados y sólo los pronunciamientos jurisdiccionales finales sobre las mismas inciden en la regulación. Las vías directas de impugnación administrativa y judicial, dentro de los plazos legales, no fueron ejercidas por la recurrente; Que, la lectura particular de las partes o contexto parcial sobre los fundamentos de una sentencia no tienen fuerza vinculante para Osinergmin en ejercicio de su función reguladora, en el marco de lo previsto en la Ley Nº 27332 y la Ley Nº 26734. El hecho que el Tribunal considere válido un determinado acuerdo entre dos privados al amparo de su libertad contractual no implica que los usuarios de un servicio público asuman aquel pacto de modo automático o sin la valoración del Regulador; Que, podrá ser válido que alguna de las partes se comprometa en condiciones superiores de precio, cantidad u otro beneficio económico en favor de la otra, siempre que los efectos se agoten en éstas, mas no cuando afecten a terceros respecto de los cuales, Osinergmin en su rol previsto en el artículo 32.7 de la Ley Nº 29158, debe defender su interés. La alegada obligatoriedad en suscribir el Contrato de Distribución, no impuso el sometimiento a condiciones ineficientes, en tanto, de no haber claridad sobre los términos pudieron ser aclaradas o perfeccionadas entre las partes; Que, en concreto, bajo la existencia del mandato del Tribunal Constitucional, su aplicación integral sólo puede tener efectos entre las empresas Contugas y Egasa, por imperio de su relación bilateral. Los actos que tiene una orden de pago para los usuarios eléctricos no se constituyen a través del contrato entre Contugas y Egasa, ni por la resolución del cuerpo colegiado (puestas en revisión ante el Tribunal); sino a través de las resoluciones tarifarias anuales no impugnadas, que, a su vez, dotaron de seguridad jurídica para estos usuarios sobre lo que se encontraban obligados a pagar; Que, es oportuno mencionar que, sobre la sentencia del Tribunal Constitucional, inicialmente dividida a tres votos entre su declaración como fundada o infundada, la misma que resultó fundada por el voto de calidad (doble) del magistrado que presidía dicho acto; la propia Egasa ha presentado dos escritos posteriores solicitando la nulidad, alegando el origen ilícito de la demanda de amparo en base a los fundamentos del voto en "minoría" y debido a la contravención a normas de orden público no considerada en la decisión; Que, de ello se desprende que, Egasa ejerce y deberá continuar accionando los recursos que la ley franquea a efectos de tutelar sus derechos, por tanto, si la sentencia finalmente no se modificara (pese a existir casos similares) y mantiene la validez al acuerdo de las partes; pues bajo ese mismo criterio, las partes cuentan con los mecanismos contractuales y/o del derecho privado para renegociarlo, por encontrarse en su dominio y contar interés legítimo para ello, mas, bajo el arbitrio de sus "libres" acuerdos, no
resulta viable autorizar que se cargue el peso de cualquier tipo de contraprestación o condición desventajosa a un tercero no interviniente; Que, otro planteamiento de la recurrente consiste en afirmar que las normas obligarían a reconocer lo facturado por Contugas, y en tanto se trataría de un acuerdo válido y vinculante no solo a los privados, debe ser trasladado a los usuarios eléctricos. Al respecto, la finalidad del marco normativo aplicable al Cargo Unitario por Compensación GGEE-DUP, no se agota en compensar al generador eléctrico que contaba con un ducto que transfirió, por ese sobrecosto con el pago de la tarifa de distribución, sino la razón expresa de la compensación es por el hecho de que vio obligado a asumir esa tarifa de distribución de gas natural no prevista en la estructura de costos de sus contratos de venta de electricidad de largo plazo; Que, específicamente, la motivación del Decreto 035 indica que el Cargo Unitario por Compensación GGEE-DUP tiene por objeto compensar el desequilibrio económico debido a sus compromisos contractuales de venta de electricidad con precios a firme y que no podían absorber el incremento de los costos de distribución de gas natural que no tenía; Que, en ese orden, a la fecha la C.T. Pisco, beneficiada del mecanismo, no se encuentra en operación en el SEIN, por tanto, no podría asumir un contrato de suministro eléctrico que le genere un desequilibrio económico a compensar, ya sea por su retiro de operación comercial o porque no cuenta con uno o más de uno de los componentes de la cadena de su principal insumo para operar (ni suministro ni transporte de gas natural); Que, si Egasa estuviera respondiendo por los contratos de suministro arreglados para que fueran abastecidos por la C.T. Pisco, lo estará efectuando sobre la base de otra estructura de costos (pudiendo ser hasta menores, al adquirir generación del mercado spot y ser remunerado por el precio contractual) o a través de otra central que no es la beneficiada por el mecanismo, por lo que dicho aspecto no debe ser amparado; Que, el Mecanismo fue aprobado hasta el año 2025 para la C.T. Pisco y hasta el volumen máximo de gas que consumiría, mediante Resolución Ministerial Nº 169-2015MEM/DM. La autorización no puede ser entendida como que es una obligación llegar al año 2025 ni compensar el volumen máximo de modo inalterable; Que, el término "hasta" permite que la condición sea menor al límite, lo que se confirma con la propia voluntad de Egasa de concluir con el mecanismo en el año 2019, según fue comunicado el proceso regulatorio 2019-2020, y según el reconocimiento autorizado por el Regulador y consentido por las empresas intervinientes desde el año 2016; Que, debe entenderse que el Cargo por Compensación GGEE-DUP es un beneficio excepcional que no representa ninguna prestación para quien asume la contraprestación, por ende, debe sujetarse a actuaciones diligentes de los agentes y una evaluación rigurosa del Regulador. En ese sentido, no existiendo un desequilibrio a ser compensado ni operación en el SEIN de la central beneficiada, no corresponde fijación alguna en un valor en favor de Egasa. No es responsabilidad de los usuarios eléctricos garantizar un nivel de ingresos a Contugas a través de Egasa; Que, en ese orden, carece de razonabilidad que los usuarios del servicio eléctrico, mantengan a su cargo una compensación, cuando ésta fue creada para asumir las diferencias entre lo que pagan los clientes de Egasa y los (nuevos) costos incrementados de Egasa, cuando dichas relaciones no mantienen las mismas condiciones; Que, con relación al criterio adoptado por Osinergmin desde el 2016, resulta oportuno señalar que, en ejercicio de las funciones y competencias asignadas a un organismo de la administración pública, Osinergmin sujeto al principio de legalidad cuenta con la facultad de fijar los cargos y tarifas del servicio público de electricidad, así como del servicio de transporte de hidrocarburos por ductos y distribución de gas natural por red de ductos; Que, para el ejercicio de la función reguladora, se debe tomar lo previsto en los artículos 8 y 42 de la LCE, en el artículo 5 de la Ley Nº 26734 y en el Reglamento General de Osinergmin, referidos a la eficiencia frente