Norma Legal Oficial del día 02 de octubre del año 2019 (02/10/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 56
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NORMAS LEGALES
Miércoles 2 de octubre de 2019 /
El Peruano
sancionar el incumplimiento de las mismas, es importante señalar que el vencimiento del plazo para que ENTEL ejecute lo ordenado en la medida cautelar se dio durante la vigencia del procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente Nº 044-2017-GG-GSF/PAS, esto es, el 14 de noviembre de 2017 (para la remisión de la lista de vinculación de setiembre de 2017). Si bien la verificación de cumplimiento por parte de la GSF se hizo de manera posterior, el incumplimiento se observó cuando el procedimiento "principal" se encontraba en trámite y aun no se había emitido la resolución de primera instancia que se pronuncie sobre la responsabilidad del infractor. Entonces, de conformidad con el artículo 28 del RFIS, el incumplimiento de una medida cautelar está tipificado como infracción administrativa. Por ello, perseguir y, de ser el caso sancionar, el citado incumplimiento tiene como propósito disuadir al administrado a que, en adelante, acate las resoluciones cautelares del OSIPTEL; lo cual es independiente de la oportunidad en que se supervise las obligaciones ordenadas en las medidas impuestas. Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. 3.2. Respecto de la presunta vulneración del Principio de Legalidad.ENTEL refiere que la Gerencia General no ha observado que la sanción por el incumplimiento de la Medida Cautelar fue prevista en el mismo acto administrativo dictado por la GSF, al momento de calificar la posible infracción como "grave" en pretendida correcta aplicación del artículo 28 del RFIS. Al respecto, ENTEL señala que conforme al Principio de Legalidad sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la previsión de las sanciones que serán aplicables; sin embargo, en el presente caso, mediante una norma infralegal (RFIS) se habría previsto que el órgano instructor pueda calificar las infracciones y, por ende, atribuirles multas más elevadas; verificándose la transgresión del citado principio. ENTEL agrega que si bien el artículo 24 de la Ley 27336 otorga competencia a OSIPTEL para tipificar infracciones e imponer sanciones, ello no implica que pueda tipificarse mediante "acto administrativo" y para "cada caso en concreto". Sobre este extremo, cabe hacer referencia a lo ya señalado por la Gerencia General, incidiendo en que en el presente caso no se ha afectado el Principio de Legalidad. Al respecto, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen entre otrosla facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Vale agregar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que
modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de primera instancia y que, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Por tanto, tomando en cuentas las normas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fiscalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso; por la GSF al imponer la medida cautelar materia de análisis y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe. Ahora bien, por otro lado, en relación al Principio de Tipicidad que es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, se tiene que en sentido estricto supone que las prohibiciones que definen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Dicha exigencia se sustenta en la necesidad de preservar la autonomía de los administrados, representada por la capacidad de elegir y ejecutar libremente sus actividades sociales y económicas, con la garantía y seguridad de ser lícitas y no ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente. Siendo así, en el caso particular, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Por tanto, contrariamente a lo indicado por la Primera Instancia, la tipificación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, documento emitido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en el marco de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la calificación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Cabe precisar que el hecho que la tipificación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de Consejo Directivo, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, en tanto reiteramos que la facultad normativa del OSIPTEL se da a través de su Consejo Directivo, tal como sucede con el RFIS. Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. 3.3. Respecto de la presunta vulneración del Deber de Motivación.ENTEL afirma que la Gerencia General habría vulnerado la garantía constitucional a la debida motivación, en la medida que valida que la Medida Cautelar no haya motivado por qué correspondería en el presente caso que su incumplimiento sea grave, pese a que la norma por defecto establece que el incumplimiento de un mandato cautelar constituye una infracción leve. A mayor abundamiento, ENTEL indica que la Resolución Nº 151-2019-GG/OSIPTEL señaló escuetamente que la gravedad del incumplimiento de la medida cautelar corresponde a la "importancia de la información que ENTEL debía remitir"; no obstante, ello no implicaría una debida motivación, ya que la Medida Cautelar debió explicar las razones jurídicas y fácticas que llevaron a dicho razonamiento. En relación a lo alegado por ENTEL, corresponde reiterar que los bienes jurídicos que pretende tutelar la Medida