Norma Legal Oficial del día 10 de julio del año 2016 (10/07/2016)
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TEXTO DE LA PÁGINA 53
El Peruano / Domingo 10 de julio de 2016
NORMAS LEGALES
CONSIDERANDOS
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ANTECEDENTES Respecto a la solicitud de vacancia El 5 de octubre de 2015, Luis Emilio Ortega Aldave solicitó ante el Concejo Distrital de Abelardo Pardo Lezameta la vacancia del regidor Jorge Cancio Jara Alvarado (fojas 25 a 35 del Expediente N° J-20150425-Q01), porque presuntamente incurrió en nepotismo, causal establecida en el artículo 22, numeral 8, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante LOM). En esa medida, el recurrente señala que la autoridad "mediante Resolución N° 019-2015-MD-APL/A, contrató como Coordinador de Plan de Incentivos a don Danny André Retuerto Aranda," quien "es cuñado del regidor por haber contraído matrimonio con Adeliada Retuerto Aranda, según el Acta de Matrimonio N° 0194". Como medios probatorios, adjuntó las actas de nacimiento de Danny André Retuerto Aranda y Adeliada Retuerto Aranda, así también el acta del matrimonio celebrado entre dicha ciudadana y el cuestionado regidor. Sobre el pronunciamiento del Concejo Distrital de Abelardo Pardo Lezameta En la Sesión Extraordinaria N° 07, del 9 de noviembre de 2015 (fojas 133 a 140 del Expediente N° J-20160425-Q01), el concejo municipal, por mayoría, declaró procedente la vacancia presentada por Luis Emilio Ortega Aldave. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 07-2015-MDAPL/CM (fojas 142 a 144 del Expediente N° J-2016-0425-Q01). Acerca del recurso de reconsideración El 10 de diciembre de 2015, Jorge Cancio Jara Alvarado interpuso recurso de reconsideración (fojas 150 a 160 del Expediente N° J-2016-0425-Q01) en contra del Acuerdo de Concejo N° 07-2015-MDAPL/CM. El argumento principal de su medio impugnatorio es que "no consta el reconocimiento realizado por el mismo presunto padre" por lo que "legalmente el padre y/o progenitor de ambos ciudadanos no es la misma persona" (fojas 159 del Expediente N° J-2016-0425-Q01). Así, en la Sesión Extraordinaria N° 02, del 22 de enero de 2016 (fojas 171 a 176 del Expediente N° J-20160425-Q01), el concejo municipal, por unanimidad, declaró fundado el recurso de reconsideración. Dicha decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 03-2016-MDAPL/ CM (fojas 177 a 179 del Expediente N° J-2016-0425-Q01) En cuanto al recurso de apelación El 3 de febrero de 2016, Luis Emilio Ortega Aldave interpuso recurso de apelación (fojas 11) en contra de la decisión municipal de declarar fundado el recurso de reconsideración de la resolución que resuelve su pedido de vacancia. El argumento central de su medio impugnatorio es que no asistió a la Sesión Extraordinaria N° 02, del 22 de enero de 2016, en la que se resolvió el recurso de reconsideración, porque el 19 de enero de 2016 solicitó descanso médico por diez días, desde el 13 de enero, por lo que, al haberse realizado la sesión, no se le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, razón por la cual solicitó su reprogramación. Así también, señala que el concejo municipal no tomó en cuenta la argumentación y pruebas aportadas que adjuntó a su pedido de vacancia, pese a que, en la Sesión Extraordinaria N° 07, del 9 de noviembre de 2015, se aprobó por mayoría. CUESTIÓN EN DISCUSIÓN En el presente caso, corresponde a este Supremo Tribunal Electoral determinar si Jorge Cancio Jara Alvarado, regidor del Concejo Distrital de Abelardo Pardo Lezameta, provincia de Bolognesi, departamento de Áncash, incurrió en la causal de nepotismo prevista en el numeral 8, del artículo 22, de la LOM.
Respecto a la causal de vacancia prevista en el artículo 22, numeral 8, de la LOM 1. El artículo 22, numeral 8, de la LOM establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por "nepotismo, conforme a ley de la materia". En ese sentido, el artículo 1 de la Ley N° 26771, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, modificado por el artículo único de la Ley N° 30294, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 diciembre 2014, preceptúa lo siguiente: Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia. Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [énfasis agregado]. 2. En reiterada y uniforme jurisprudencia (Resoluciones N° 1041-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N° 1017-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, N° 1014-2013-JNE, de la misma fecha que la anterior; y N° 388-2014-JNE, solo por citar las más recientes), este órgano colegiado ha señalado que la determinación del nepotismo requiere de la identificación de tres elementos, ordenados de manera secuencial, en la medida en que uno constituye el supuesto necesario del siguiente. Estos son a) la existencia de una relación de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o por matrimonio, entre la autoridad edil y la persona contratada; b) que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal; y c) que la autoridad edil haya realizado la contratación, nombramiento o designación, o haya ejercido injerencia con la misma finalidad. Es menester recalcar que dicho análisis tripartito es de naturaleza secuencial, esto es, que no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior. 3. Así, en cuanto al análisis del primer elemento, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente, de ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las relaciones de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución N° 615-2012-JNE), tampoco se puede presumir la relación de parentesco entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución N° 693-2011-JNE). En tal sentido, debe enfatizarse que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados, como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (Resolución N° 4900-2010-JNE). 4. Respecto del segundo elemento, este colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil, siendo el primero el más común. Así, para determinar la existencia de la relación laboral no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato de trabajo puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones N° 823-2011-