Norma Legal Oficial del día 20 de septiembre del año 2019 (20/09/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 49
El Peruano / Viernes 20 de setiembre de 2019
NORMAS LEGALES
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Tal como se advierte del cuadro, la obligación del artículo 11-E6 del TUO de las Condiciones de Uso está referida a las contrataciones realizadas en las propias oficinas o centros de atención de las empresas operadoras; mientras que en el presente procedimiento administrativo sancionador se tramitó el incumplimiento del artículo 11-A el cual está referido a la contratación y activación de la línea móvil no solo en oficinas o centros de atención de las empresas operadoras sino también en los puntos de venta y distribuidores autorizados. Y es precisamente, esa la diferencia, toda vez que los medios probatorios presentados por AMÉRICA MÓVIL, únicamente están referidos a la implementación del sistema de verificación biométrica en sus oficinas y centros de atención propios. En ese sentido, considerando lo señalado en los párrafos anteriores, corresponde confirmar la multa de trescientos cincuenta (350) UIT por el incumplimiento del artículo 11º-A del TUO de las Condiciones de Uso. 4.2. Sobre la supuesta de vulneración del Principio de Igualdad e Imparcialidad AMÉRICA MÓVIL señala que, a través de la Resolución Nº 060-2018-CD/OSIPTEL emitida en el Expediente Nº 00066-2015-GG-GFS/PAS, el Consejo Directivo dispuso modificar la multa impuesta de trescientos cincuenta (350) UIT a ciento cincuenta y un (151) UIT, en tanto no se determinó la magnitud del beneficio ilícito obtenido por la empresa Viettel Perú S.A.C. Agrega que, la infracción imputada a la empresa Viettel Perú S.A.C. se sustentó en cincuenta y cinco (55) casos, en los que se verificó el incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. Por ello, AMÉRICA MÓVIL considera que al imponerse una multa administrativa que representa aproximadamente el 231% de la impuesta a la empresa Viettel Perú S.A.C. se estaría vulnerando el Principio de Igualdad e Imparcialidad. Sobre el particular, es preciso señalar que en el procedimiento administrativo sancionador seguido contra la empresa Viettel Perú S.A.C. en el Expediente Nº 00066-2015-GG-GFS/PAS, se verificó que no existía información suficiente para determinar el beneficio ilícito, tal como se detalla a continuación: "(...) Sobre ello, este Colegiado considera que, en este caso, no obra en el expediente de supervisión así como en el expediente del procedimiento administrativo sancionador información suficiente que permita determinar la magnitud del beneficio ilícito obtenido por VIETTEL, respecto de aquellos aspectos evaluados por la Primera Instancia; por lo que, la multa a ser impuesta no podría ser superior al monto mínimo legal establecido para las infracciones muy graves. (...)" Sin embargo, conforme hemos señalado en el numeral 4.1, en el presente procedimiento administrativo sancionador se verificó que AMÉRICA MÓVIL obtuvo el beneficio ilícito, en la medida que debió implementar en su sistema comercial el sistema de verificación biométrica y de verificación no biométrica no solo en sus centros de atención sino también en los puntos de venta y distribuidores autorizados. En ese sentido, dadas las circunstancias que se apreciaron en los referidos casos, no existe vulneración al Principio de Igualdad e Imparcialidad; por lo que este Consejo Directivo considera que no corresponde modificar la multa impuesta, en el presente caso. 4.3. Sobre la aplicación de atenuantes AMÉRICA MÓVIL señala que, la Primera Instancia ha omitido aplicar un criterio atenuante establecido en el numeral (i) del artículo 18 del RFIS, referido a la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Agrega que, adoptó medidas inmediatas y permanentes, a fin de procurar que no se repitan los
inconvenientes presentados; por lo que, a entender de AMÉRICA MÓVIL, su conducta debió ser considerada para reducir el importe de la multa. De otro lado, cuestiona el hecho de que la Primera Instancia no considere el despliegue de migración tecnológica realizado en los centros de atención de Lima y Provincia, incluyendo el desarrollo in house de la herramienta de autogestión como medida necesaria para asegurar que a nivel nacional se verifique la identidad del contratante. Al respecto, es importante señalar que para la aplicación de los atenuantes de responsabilidad, la empresa operadora es quien debe remitir los medios probatorios suficientes que acrediten estar inmersa en algunos de los supuestos que la norma haya establecido como excluyente de responsabilidad. En esa línea, Nieto García7, señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: "(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad". En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL no ha acreditado que procedió a implementar medidas que aseguren la no comisión de la infracción no solo en sus oficinas o centros de atención sino también en sus puntos de venta y distribuidores autorizados; por lo que no corresponde la aplicación de atenuantes. Por lo tanto, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, este Consejo Directivo concluye que las multas impuestas no vulneran el Principio de Razonabilidad. V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución. Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 197-GAL/2019 del 2 de septiembre de 2019, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación. En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 714. SE RESUELVE: Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por América Móvil Perú S.A.C. contra la Resolución Nº 140-2019-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR la multa impuesta de trescientos cincuenta (350) UIT, por la comisión de la infracción MUY GRAVE, tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL,
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Artículo 11-Eº.- Mecanismos de seguridad para la contratación de nuevos servicios públicos móviles En caso el abonado sea persona natural y cuente con diez (10) servicios públicos móviles bajo su titularidad y decida contratar uno o más servicios, sea bajo la modalidad prepago, control o postpago, en una misma empresa operadora, únicamente podrá realizar la contratación del servicio en las oficinas o centros de atención de la empresa operadora, utilizando el mecanismo del sistema de validación biométrica de huella dactilar para validar la identificación del abonado contratante. (Lo subrayado es nuestro) NIETO GARCÍA, Alejandro. "Derecho Administrativo Sancionador. 4ta. Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.