Norma Legal Oficial del día 18 de julio del año 2019 (18/07/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 47
El Peruano / Jueves 18 de julio de 2019
NORMAS LEGALES
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servicio que, debiendo ser prestado de manera continua e ininterrumpida, no fue así en determinadas oportunidades. También debe considerarse que MULTIMEDIA ya ha sido sancionada en anteriores oportunidades en relación a incumplimientos al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso. En consecuencia, aun cuando un PAS tiene una finalidad represora, en tanto pretende generar los incentivos correctos de modo tal que el administrado encuentre más beneficioso cumplir con el marco normativo que hacer caso omiso a él, lo cierto es que indirectamente también pretende modificar la conducta durante su trámite; sin embargo, de cara al caso particular, se tiene que MULTIMEDIA no ajustó su conducta y, a la fecha de emisión del pronunciamiento de la Gerencia General, no cumplió con efectuar las devoluciones pendientes, razón por la cual se determinó la necesidad de imponer una Medida Correctiva. Dicha situación nos lleva al segundo contexto, esto es, a las medidas que pueden ser incorporadas en el marco de un PAS y que tienen una finalidad específica. En el caso de las medidas correctivas, generan la obligación de corregir una conducta a través del cumplimiento de disposiciones particulares y adicionales a una posible multa administrativa. Considerando lo descrito, se advierte que el objetivo de cada una de las medidas observadas (PAS y Medida Correctiva) e impuestas en el marco del procedimiento materia de análisis, responden a distintas finalidades, por lo cual de ninguna forma se vulnera el Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad ni las disposiciones particulares incorporadas en el RFIS. Por otro lado, respecto a la posibilidad de aplicar una Medida Correctiva en vez de un PAS, corresponde hacer referencia a la Exposición de Motivos de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, publicada el 20 de abril de 2017 que refiere que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula, tal como se detalla a continuación: "Así, podría tratarse de un incumplimiento tipificado como infracción administrativa respecto del cual se ha iniciado el respectivo procedimiento administrativo sancionador. Durante la tramitación del mismo, la empresa operadora podría alcanzar información que si bien no desvirtúa su responsabilidad por los hechos constitutivos de infracción administrativa que se le atribuyen, si justifica una reevaluación de la idoneidad de una sanción, resultando más consistente la imposición de una medida correctiva que ordene a la empresa operadora realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla obligaciones legales o contractuales infringidas. Como se advierte, se trata de infracciones administrativas de reducido beneficio privado ilícito, cuya probabilidad de detección es elevada y, en la que no se han presentado factores agravantes; de modo que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula." (Sin subrayado en el original) En atención a ello, corresponde evaluar si en el presente caso se han configurado circunstancias como las mencionadas. - Beneficio ilícito: Replicando lo ya señalado por la Gerencia General, en el presente caso se verificó que MULTIMEDIA: i) realizó las devoluciones fuera de plazo respecto a ciento treinta (130) tickets, ii) a 3.350 líneas de abonados falta devolver el monto ascendente a S/ 884.48. Asimismo, respecto de siete (7) tickets pendientes de devolución, i) en el caso de 209 líneas de abonados falta devolver el monto ascendente a S/ 13.09, ii) está pendiente devolver a 1632 abonados. Por lo tanto, se advierte que en el presente caso existió un significativo beneficio ilícito derivado de la comisión de la infracción imputada. -Probabilidad de detección: En el presente caso, se aprecia que la probabilidad de detección es alta, en tanto que la verificación de los incumplimientos suponen
contar con toda la información sobre la cantidad de afectados y los montos correspondientes de devolver, los cuales deben ser proporcionados por la propia empresa operadora a este Organismo Regulador. - Inexistencia de factores agravantes: Si bien en el presente caso, no se advierten elementos objetivos que permitan determinar la existencia de intencionalidad o reincidencia, corresponde tener en consideración, las circunstancias de la comisión de la infracción; así, se observa que MULTIMEDIA hasta la emisión del pronunciamiento de Primera Instancia- no cumplió con la devolución de los montos pendientes que dieron origen al presente PAS. Conforme se advierte, en el presente caso, a partir del análisis realizado se desvirtúa la posibilidad de la aplicación de una Medida Correctiva, confirmando la necesidad del inicio del presente PAS. Finalmente, en relación al contenido de la Medida Correctiva impuesta con la Resolución Nº 111-2017-GG/ OSIPTEL, se observa que en su artículo 2 se consignaron 3 obligaciones, siendo que únicamente la tercera de ellas se encontró supeditada a un pronunciamiento de la GSF. Pese a ello, contrariamente a lo señalado por la empresa operadora, las obligaciones pasibles de ser cumplidas por parte de MULTIMEDIA resultan claras. En esa línea, el que una de ellas tenga como condición un pronunciamiento de la GSF no genera incertidumbre en el administrado, sino que supedita la verificación de cumplimiento a actividades previas que no tendrían que ser atribuibles al administrado y por tanto, no le causarían indefensión. Cabe precisar que la GSF, como órgano supervisor e instructor tiene competencia para determinar los montos pendientes de devolución, en tanto tiene acceso directo a la información facilitada por la empresa operadora; por lo que se encuentra en mejor posición de efectuar los cálculos respectivos. Asimismo, contrariamente a lo señalado por MULTIMEDIA, ésta tuvo siempre la posibilidad de contravenir la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL y, consecuentemente, la medida correctiva impuesta por la Gerencia General. De hecho, así se observó dado que el Recurso de Reconsideración y el Recurso de Apelación materia de evaluación le han permitido impugnar dicha decisión del OSIPTEL, con lo cual se ha salvaguardado los derechos de MULTIMEDIA en todo momento. Por lo expuesto, a criterio de este Colegiado, la medida adoptada inicio del PAS- fue impuesta observando el Principio de razonabilidad, quedando desvirtuados los argumentos expuestos por MULTIMEDIA en este extremo. 3.3. Respecto de la vulneración al Principio de Non Bis in Ídem, en relación al artículo 7 del RFIS.MULTIMEDIA afirma que se le ha imputado por haber incumplido con el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso por no haber cumplido con "(...) iii) acreditar las devoluciones respecto a siete (7) tickets (...)" así como por el Artículo 7 del RFIS, por no haber entregado información respecto de dichos tickets, la cual fue solicitada mediante carta N° 154-GFS/2017. Al respecto, según MULTIMEDIA ambas infracciones corresponderían a una sola conducta, por lo que no podría ser sancionada con más de una sanción. Un comportamiento contrario supondría la vulneración del artículo 10 y del numeral 11 del artículo 246 del TUO de la LPAG. Para evidenciar la vulneración del Principio del Non bis in Ídem, MULTIMEDIA indica que existiría una identidad de sujetos, pues ambas conductas son imputadas a MULTIMEDIA; identidad de hechos, en tanto el hecho imputado es no haber acreditado e informado respecto a las devoluciones ejecutadas en ambos casos y, finalmente, identidad de fundamento, pues se observa que ambas imputaciones se basan en no haber dado respuesta al requerimiento de información dado mediante la carta Nº 154-GFS/2017. En relación a lo argumentado por la empresa operadora en el presente acápite, es preciso indicar que el presente PAS se inició tanto por el incumplimiento al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso (no efectuar las devoluciones en el plazo correspondiente),