Norma Legal Oficial del día 18 de julio del año 2019 (18/07/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 46
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NORMAS LEGALES
Jueves 18 de julio de 2019 /
El Peruano
análisis tanto en la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL como en la Resolución Nº 076-2018-GG/OSIPTEL. Finalmente, MULTIMEDIA afirma que la Gerencia General le habría aplicado criterios distintos y más gravosos en comparación con el caso del pronunciamiento de Claro, pese a que se trata de un caso similar al que es materia del presente PAS e, inclusive, la cantidad de abonados afectados es menor; por lo cual MULTIMEDIA solicita que se declare la nulidad de la Resolución de Primera Instancia y se ordene la emisión de un nuevo pronunciamiento sobre la graduación de la multa en los mismos términos en los que fue tramitado el de Claro. En relación a lo argumentado por MULTIMEDIA, es menester indicar que el análisis efectuado por la Gerencia General en la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL consideró los mismos criterios evaluados para la emisión de la Resolución Nº 076-2018-GG/OSIPTEL. Así, en relación al cálculo del beneficio ilícito, se tiene que las dos (2) Resoluciones antes señaladas consideraron tanto el ingreso ilícito como el costo evitado. Ciertamente, se observa que la Resolución Nº 1112017-GG/OSIPTEL resulta más precisa en tanto hace referencia a las casuísticas abordadas que dieron lugar al inicio del presente PAS; sin embargo, ello no significa que los conceptos tomados en cuenta en ambos documentos resulten diferentes. Con relación a la probabilidad de detección, de las Resoluciones referidas por la empresa operadora, se tiene que en ambas, dicho criterio se determina considerando que la verificación de las devoluciones supone contar con información de la cantidad de afectados y los montos correspondientes a devolver, los mismos que son solicitados y proporcionados por la empresa operadora, más allá de que la misma no siempre sea correcta o completa. Ahora bien, es preciso resaltar que la lógica seguida en ambos pronunciamientos es la misma y que, el Consejo Directivo ya se ha pronunciado en anteriores oportunidades (vg. Resolución Nº 040-2019-CD/OSIPTEL) en relación a que la probabilidad de detección del incumplimiento al artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso es alta, lo cual supone el escenario menos gravoso para la empresa operadora. Con relación al daño al interés público y/o bien jurídico protegido, es importante mencionar que tanto en la Resolución Nº 111-2017-GG/OSIPTEL como en la Resolución Nº 0762018-GG/OSIPTEL, se incide en el perjuicio a los abonados a partir de las devoluciones no efectuadas oportunamente por las empresas operadoras. En ese sentido, pese a que el pronunciamiento de Gerencia General en el marco del presente PAS, hace mención específica a las devoluciones no ejecutadas, ello no significa que los criterios de análisis sean distintos, cuando el nivel de detalle no afecta el criterio general de evaluación. En relación con el perjuicio económico causado, es preciso considerar que en la Resolución Nº 076-2018GG/OSIPTEL se valoró que las devoluciones fueron efectuadas durante el trámite del PAS seguido en el Expediente Nº 004-2018-GG-GSF/PAS y que, además, existieron casos en los que Claro devolvió montos mayores a los que le correspondían. Contrariamente a ello, en el presente caso, no se ha observado un comportamiento similar, toda vez que MULTIMEDIA: - No realizó las devoluciones dentro del plazo, respecto a ciento treinta (130) tickets. - Devolvió montos menores a los que le correspondía, en relación a tres mil trescientos cincuenta (3350) abonados, por un total de S/ 884.48 soles. - No acreditó las devoluciones respecto de siete (7) tickets que afectaron a tres mil doscientas catorce (3214)7 líneas de abonados, por devoluciones debido a interrupciones reportadas como no excluyentes, correspondientes al primer semestre de 2015. A partir de lo descrito, resulta lógico que la ponderación de los hechos en cada caso en particular haya sido distinta, sin que ello suponga una evaluación sobre la base de criterios diferentes. Habiendo analizado de manera independiente cada uno de los criterios normativos considerados para la
determinación de una sanción, se reitera entoncesque la evaluación efectuada tanto en la Resolución Nº 111-2017-GG-/OSIPTEL como en la Resolución Nº 0762018-GG/OSIPTEL, siguió un mismo razonamiento, lo que no significa que las circunstancias de comisión de la infracción y los comportamientos de las empresas operadoras hayan determinado que las sanciones así como su cuantificación, sean diferentes. Por lo tanto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por MULTIMEDIA en este extremo. 3.2. Respecto de la medida correctiva impuesta en el marco del presente PAS.MULTIMEDIA argumenta que se habría impuesto una multa y una medida correctiva por un mismo hecho, lo cual atentaría contra los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, en tanto resultaría una carga más gravosa frente a la conducta que se pretende sancionar. Asimismo, MULTIMEDIA considera que lo realizado por el OSIPTEL contravendría lo dispuesto por el RFIS, en tanto en su contenido se estableció que para aquellos casos en los cuales se observa que la actuación del administrado en el PAS está orientada al cumplimiento de la obligación, como es el presente caso, corresponde imponer una medida correctiva como alternativa a la multa administrativa, y no la imposición de ambas. De otro lado, MULTIMEDIA afirma que la Medida Correctiva habría sido una medida más acorde con la cual finalizar el presente procedimiento, a su resolución, toda vez que se cumplen los supuestos definidos en la Exposición de Motivos del RFIS, esto es, con la alta probabilidad de detección, inexistencia de factores agravantes o de beneficio ilícito. MULTIMEDIA indica además que, antes de su imposición, no se le ha dado la oportunidad de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, a fin de discutir sobre la imposición de una posible medida correctiva. Por el contrario, la empresa operadora afirma que la administración habría impuesto la medida en la Resolución Impugnada, pese a que sus alcances y/o consideraciones no fueron notificados previamente. Finalmente, MULTIMEDIA señala que a través de la Medida Correctiva impuesta en la Resolución Nº 1112017-GG/OSIPTEL no se estableció una obligación específica, vulnerando de esta manera lo establecido en el artículo 23 del RFIS. En esa línea, MULTIMEDIA solicita que se revoque la obligación impuesta como Medida Correctiva, dada la incertidumbre de sus alcances, y a la falta de competencia de la GSF para determinar los montos a devolver. En principio es preciso resaltar que existen diferencias entre una medida administrativa iniciada frente al presunto incumplimiento de una obligación normativa, y una medida adicional impuesta en el marco de un procedimiento administrativo sancionador. En lo correspondiente del primer contexto, es necesario indicar que la motivación que dio lugar al inicio del presente PAS se encuentra contenida en el Informe de Supervisión Nº 094-GFS/2017. Dicho documento además- detalló y analizó cada uno de los medios probatorios obtenidos durante la etapa previa a la instrucción a fin de evaluar el comportamiento de la empresa operadora en relación a lo dispuesto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, concluyéndose en la atribución de responsabilidad a MULTIMEDIA. Siendo así, se ha justificado las razones por las cuales un procedimiento sancionador resultaba la medida más idónea frente a la conducta observada. Pese a ello, resulta importante reiterar que el inicio del presente PAS se encuentra justificado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de MULTIMEDIA de las obligaciones contenidas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, y que resultaban de gran importancia en tanto se trata de devoluciones de montos relacionados a interrupciones del
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Vinculadas a tres mil ciento un (3101) abonados.