Norma Legal Oficial del día 24 de marzo del año 2003 (24/03/2003)
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TEXTO DE LA PÁGINA 23
MORDAZA, lunes 24 de marzo de 2003
NORMAS LEGALES
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acciones con derecho de MORDAZA inscritas en MORDAZA de bolsa y en el pago de la prima que con tal motivo se ofrezca ..." (subrayado agregado); 2.2.6 Que procede entonces preguntarse si las adquisiciones de acciones clase "A" de Backus por parte de Bavaria al Grupo Brescia y por parte de Cheswick a la familia Bentin, a la familia MORDAZA y a los accionistas minoritarios, vulneraron o no el MORDAZA de igualdad de trato entre los accionistas, entendido en sus dos acepciones, a saber, de igualdad del derecho a decidir su permanencia o separacion de la sociedad y de participacion igualitaria en la prima de control; 2.2.7 Que, en relacion al ejercicio del derecho de permanecer o de separarse de la sociedad, este Tribunal considera que la colocacion de la orden de compra por parte de Cheswick en la MORDAZA de bolsa -mercado que por su naturaleza permite la participacion de cualquier inversionista- para la adquisicion del 7.32% de las acciones clase "A" de Backus, logro un cometido equivalente al que se hubiera logrado con la realizacion de una OPA, es decir, permitir por la via de la venta de sus acciones, la separacion de los accionistas que deseaban retirarse de la sociedad. Esta apreciacion se ve ratificada por el hecho que dicha orden no llego a ser completada, lo que significa que algunos accionistas optaron por separarse y otros no; 2.2.8 Que, en cuanto al derecho a acceder una prima de control igualitaria -de haber sido ese el caso- los accionistas minoritarios recibieron trato igualitario, puesto que el precio propuesto por Cheswick en la MORDAZA de bolsa fue de S/. 56.00 por accion, precio equivalente al que la propia Cheswick pago a las familias Bentin y MORDAZA y al precio neto, es decir, al precio luego de impuestos, recibido por la familia Brescia por el paquete de acciones vendido a Bavaria; 2.2.9 Que, en relacion a los actuales accionistas minoritarios de Backus, su interes se encuentra protegido por el compromiso formal de Bavaria, contenido en su comunicacion de fecha 20 de enero de 2003, de sustituir la realizacion de una OPA, por la colocacion de una orden de compra, para que todos los accionistas clase "A" de Backus puedan vender sus acciones en las mismas condiciones que lo hizo Lince, es decir, a un precio de US$ 27.00 por accion, el mismo que aparece consignado en el contrato de compraventa de acciones mencionado en los Vistos de la presente Resolucion. Dicha operacion, cuyo plazo de 40 dias de MORDAZA es superior al plazo de 20 dias de MORDAZA establecido en el Reglamento de OPA, ha sido la condicion impuesta por el Directorio de CONASEV para la procedencia de la excepcion de realizar una OPA por la compra de las acciones de Lince, como consta en el numeral 2) del Oficio Nº 219-2002-EF/94.10 de fecha 20 de diciembre de 2002, remitido por el Presidente del Directorio de CONASEV a Bavaria. El derecho de dichos accionistas se encuentra, entonces, igualmente asegurado; 2.2.10 Que este Tribunal advierte, sin embargo, que, entre las operaciones de compra de Bavaria y de Cheswick y la operacion de compra de Bavaria a Lince -ofrecida a su vez a los actuales minoritarios- existe una diferencia de precio, puesto que el de las primeras fue de, respectivamente, US$ 21.95 y de S/. 56.00 por accion mientras que el de la MORDAZA es de US$ 27.00 por accion, lo cual podria llevar a pensar a simple vista que no ha MORDAZA trato igualitario entre los accionistas clase "A" de Backus. No obstante, no es el caso pues se trata de operaciones distintas y separadas en el tiempo, la MORDAZA de las cuales se produjo como consecuencia de una transaccion y en el MORDAZA de la excepcion de realizacion de una OPA, otorgada por el Directorio de CONASEV mediante el mencionado Oficio Nº 219-2002-EF/94.10. Asimismo, el precio de US$ 27.00, responderia, a criterio de este Tribunal, al pago de una prima de control que permitiria a Bavaria consolidar la participacion en el 100% de las acciones clase "A" de Backus. En cambio, con relacion a las operaciones supuestamente concertadas, si bien el precio pagado podia haber sido indicativo de concertacion para acceder a la toma de control de Backus, lo MORDAZA es que el analisis de los demas elementos que tipifican la figura de la concertacion han llevado al Informe 037 a concluir que "no es factible sostener de modo concluyente la existencia o inexistencia de concertacion"; 2.2.11 Que, respecto de la existencia de dano al MORDAZA derivado de las supuestas compras concertadas entre Bavaria y Cheswick, en la medida que, por las razones senaladas, los accionistas minoritarios, pasados y actuales, no han sido objeto de discriminacion en relacion a las operaciones coetaneas de compra, el MORDAZA no se ha-
bria visto afectado por las compras de Bavaria al grupo Brescia, de Cheswick a las familias Bentin y MORDAZA y de Bavaria a Lince. Y, al no existir dano al MORDAZA, el Derecho Administrativo Sancionador reclama la aplicacion del MORDAZA de razonabilidad contenido en el articulo IV de la LPAG, que obliga a que las decisiones administrativas de imponer sanciones MORDAZA adoptadas "... manteniendo la debida proporcion entre los medios a emplear y los fines publicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfaccion de su cometido". Dicho MORDAZA, coincidente, por lo demas, con el criterio de flexibilidad del Derecho Administrativo Sancionador MORDAZA expuesto, ha sido recogido por el propio articulo 72º de la LMV que permite a CONASEV, abstenerse de aplicar la medida correctiva consistente en la venta obligatoria de las acciones adquiridas en contravencion con la obligacion de efectuar una OPA, y exceptuar al infractor de la realizacion de dicha venta "siempre que esto sea mas beneficioso para el MORDAZA y el obligado realice una oferta publica de adquisicion por el 100% del capital social" (subrayado agregado); 2.2.12 Que, de todas formas, en la hipotesis de haber existido concertacion, la aplicacion a los supuestos infractores de la medida correctiva prevista en el articulo 72º de la LMV careceria de sentido, dado que el Directorio de CONASEV, en su mencionada sesion del 19 de diciembre de 2002, autorizo a Bavaria a colocar una oferta de compra por el 100% de las acciones clase "A" de Backus, autorizacion que seria, respectivamente, incompatible y redundante con una medida correctiva consistente en la venta obligatoria de las acciones de Bavaria y de Cheswick; 2.2.13 Que, por las razones anteriores, este Tribunal considera que no existe interes general involucrado en la continuacion del procedimiento administrativo sancionador por supuesta concertacion entre Bavaria y Cheswick; 2.2.14 Que, corresponde analizar el desistimiento en relacion a la denuncia de Cheswick, sobre la supuesta vulneracion a las normas del MORDAZA de valores por parte de Lince, al difundir informacion inoportuna, inexacta y no permitida; 2.2.15 Que, si bien, las declaraciones de los representantes de Polar y los comunicados publicados por dicha empresa, pudieron haber atentado contra la integridad o transparencia del MORDAZA establecida en el articulo 12º de la LMV, tambien es MORDAZA que dicho efecto fue limitado por la Resolucion Nº 046-2002-EF/94.12 de fecha 13 de agosto de 2002, mediante la cual este Tribunal Administrativo ordeno a Lince, que hasta que se pronunciara de manera definitiva, se abstuviera de efectuar declaraciones, alusiones o comentarios publicos, que pudieran confundir a los inversionistas, llevandolos a creer en la ilegalidad de las operaciones de compra de acciones de Backus y a abstenerse asimismo de dar senales al MORDAZA sobre el lanzamiento de una OPA por su parte, sin haberla informado previamente como hecho de importancia. Dicha medida cautelar tuvo una vigencia de 66 dias, transcurridos los cuales, este Tribunal, de oficio, decidio levantarla, en razon de que los accionistas minoritarios que se pretendio proteger -el aludido 7.32% de acciones clase A de Backushabian tenido el tiempo suficiente para tomar la decision de vender o no sus acciones de Backus sin interferencia alguna; 2.2.16 Que, en ese sentido, aun cuando podria considerarse que, al haber efectuado las declaraciones y publicado los avisos, Lince vulnero el articulo 12º de la LMV, este Tribunal considera que dichos actos no llegaron a afectar al MORDAZA ni a los inversionistas, debido a la imposicion de la mencionada medida cautelar; 2.2.17 Que lo MORDAZA senalado, encuentra sustento en el MORDAZA de proporcionalidad, contenido en el articulo 1.4 IV del Titulo Preliminar de la LPAG, bajo el MORDAZA de razonabilidad. Dicho MORDAZA, segun la doctrina, "... exige, (en la aplicacion de) una medida de poder publico que limite el ambito de MORDAZA .... de los ciudadanos, que la misma sea util (para la consecucion del fin que la justifica); necesaria (en el sentido que no hay otra igualmente eficaz o menos restrictiva de la MORDAZA individual) y ponderada (que las ventajas que se consiguen con la limitacion, compensen los perjuicios derivados de la misma para el ciudadano"15 . (subrayado agregado). En ese sentido, si bien es MORDAZA que la medida cautelar fue util, necesaria y ponderada por el lapso de 66 dias debido a que permitio a los inversionistas tomar su decision sin interferencia externa, en la actualidad tal limitacion no se justifica, asi como tampoco se justifica la continuacion del procedimiento y la