Norma Legal Oficial del día 24 de marzo del año 2003 (24/03/2003)
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TEXTO DE LA PÁGINA 21
MORDAZA, lunes 24 de marzo de 2003
NORMAS LEGALES
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numerales 1 y 2 del articulo 427º, y los articulos 340º a 345º del Codigo Procesal Civil y en el articulo 189º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (en adelante LPAG), se admitiera su desistimiento, tanto de los procesos administrativos como de su pretension referida a las denuncias sobre actuacion concertada e infraccion a la LMV; 1.30 Que, con fecha 20 de diciembre de 2002, Cheswick senalo que, atendiendo al desistimiento formulado por Lince por supuesta actuacion concertada en la adquisicion de las acciones de Backus y en aplicacion de lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del articulo 427º y articulos 340º a 345º del Codigo Procesal Civil y el articulo 189 de la LPAG, se desistia expresamente de los procedimientos administrativos asi como de su pretension referida a la difusion de informacion en infraccion a la LMV por parte de Lince; 1.31 Que, mediante carta de 20 de enero de 2003, Bavaria informo a CONASEV que, de acuerdo a la comunicacion presentada con fecha 27 de diciembre a la Bolsa de Valores de MORDAZA, colocaria una orden de compra de acciones clase "A" de Backus a traves de la MORDAZA de bolsa e incluiria la totalidad de acciones, salvo la de aquellos accionistas que manifestaran su voluntad de no vender. El precio por accion seria de US$ 27.00, pagadero US$ 13.50 en efectivo y US$ 13.50 mediante la entrega de un pagare no negociable emitido por Bavaria, con vencimiento a 365 dias. Los intereses se calcularian segun la tasa LIBOR mas 500 puntos basicos y la compraventa estaria garantizada por una prenda sobre las acciones vendidas. La orden se canalizaria a traves de la MORDAZA de bolsa y tendria una vigencia de 40 dias de rueda. La fecha a partir de la cual la orden adquiriria vigencia, seria el 20 de marzo de 2003 y la aceptacion se realizaria a traves de una sociedad agente de bolsa; 1.32 Que mediante Oficio 354-02-12ava-FPPL-MP-FN, de fecha 14 de febrero de 2003 dirigida al Presidente del Tribunal Administrativo de CONASEV, el Fiscal Provincial Titular de la 12ava. Fiscalia Provincial de MORDAZA remitio MORDAZA certificada de la Resolucion de fecha 31 de enero de 2003, mediante la cual se resolvio "no ha lugar a formalizar denuncia penal contra MORDAZA Bentin MORDAZA y otros por el delito de estafa y defraudacion en la administracion de personas juridicas en agravio de Union de Cervecerias Peruanas Backus y Johnston y otros"; D) EL INFORME Nº 037-2003-EF/94.45 DE LA GERENCIA DE MERCADOS Y EMISORES 1.33 Que, con fecha 6 de febrero de 2003, la Gerencia de Mercados y Emisores emitio el Informe Nº 037-2003-EF/ 94.45 (en adelante Informe 037) en el que se analiza la denuncia formulada por Lince sobre la existencia de una probable concertacion entre Cheswick y Bavaria; la denuncia de Cheswick sobre vulneracion de las normas del MORDAZA de valores; los reclamos de los senores Bentin de Armero y Franciscolo Nosiglia; la suspension y posterior levantamiento de la negociacion de las acciones clase "A" de Backus" y los desistimientos formulados; 1.34 Que dicho informe da cuenta de la realizacion de una serie de actuaciones y diligencias, como visitas de inspeccion (a Backus, Corporacion Backus S.A, MORDAZA Internacional Cia. Seguros y Reaseguros, Banco Continental, Swissotel, Miraflores MORDAZA Plaza, Hotel Los Delfines, JW Marriott Hotel and Stellaris Casino), citaciones (al Grupo Brescia, Grupo Bentin, Bavaria, Cheswick, Violy, Byorum & Partners LLC), requerimiento de informacion a la Direccion General de Migraciones, comunicacion a la Superintendencia de Valores de Colombia y presentaciones de especialistas designados por Lince y por Bavaria, destinadas a determinar la existencia o no de concertacion; 1.35 Luego de evaluar los elementos MORDAZA indicados, el Informe 037 senala que "de la informacion recopilada y comentada por esta gerencia en el curso de la investigacion que se ha venido llevando a cabo, no es factible sostener de modo concluyente la existencia o inexistencia de concertacion" y que "el Directorio al otorgar la excepcion a la formulacion de una OPA, senalo que dicha decision se adoptaba teniendo en consideracion que la misma resultaba mas beneficiosa para el MORDAZA, circunstancia prevista en el articulo 72º de la LMV para exceptuar de una oferta publica de venta. Como se sabe, este articulo establece las consecuencias para quien infringe la OPA, entre las cuales obliga a formular una OPV, facultando a CONASEV para que excepcionalmente exima de esta obligacion siempre que determine que es mas beneficiosa para el
MORDAZA y realice una OPA por el 100% del capital social. Esta consecuencia, que constituye una de las mas importantes,se estaria materializando con la propuesta de compra de Bavaria MORDAZA al MORDAZA el 20 de enero. Cabe destacar que dicha propuesta se realiza en los mismos terminos ofrecidos a Lince, el precio que se ofrece pagar es de US$ 27.00 precio que excede largamente el que se registraba en la BVL (US$ 16.00 por accion aproximadamente)" (subrayado agregado) y que conforme habia acordado el Directorio, "tal operacion es indudablemente mas beneficiosa para el mercado" y que, "debe tenerse en cuenta que no se ha producido ninguna junta de accionistas desde el 15 de MORDAZA hasta la fecha, por lo que en el supuesto que se decidiera concluir la investigacion, y se demostrase que existio concertacion, no seria aplicable la consecuencia prevista en el inciso a) del articulo 72º mencionado ... (porque) el articulo 47º del Reglamento establece que la nulidad de acuerdos solo ocurre cuando los mismos no habian podido ser adoptados sin el MORDAZA de las acciones adquiridas con prescindencia del procedimiento de OPA" (y que) "... la propuesta de compra MORDAZA por Bavaria al MORDAZA esta dirigida a la totalidad de accionistas de la sociedad, titulares del derecho protegido por la MORDAZA materia de la investigacion por concertacion"1 (subrayado agregado); 1.36 Que, en relacion a la denuncia formulada por Cheswick, el Informe 037 senalo que en este caso corresponde determinar "si se produjo una afectacion a los titulares de las acciones de Backus, quienes pudieron verse inducidos a error por las declaraciones de Lince o pudieron decidir no vender sus acciones ante la expectativa de una proxima OPA por parte de Lince. Dichos accionistas, son aquellos que tendrian la condicion de destinatarios de la propuesta de compra a firme que Bavaria ha anunciado al MORDAZA y estaria llevando a cabo el 20 de marzo" 2 ;
2. ANALISIS 2.1 LA PROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO EN UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR 2.1.1 Que, aun cuando el Derecho Administrativo Sancionador se caracteriza por su aproximacion al Derecho Penal ambito en el que no cabe el desistimiento- no se identifica plenamente con este. Se sostiene en ese sentido que "la existencia de unos principios comunes a todo Derecho de caracter sancionador, no puede significar el desconocimiento de las singularidades concurrentes en los ilicitos tipificados en los distintos ordenamientos, porque no pueden ofrecer los mismos problemas la mayoria de los delitos comprendidos dentro del Catalogo del Codigo Penal ordinario ... que la mayoria de infracciones correspondientes al llamado Derecho Penal Administrativo ... Y ... la explicacion es muy sencilla y radica en la diferencia ontologica de las dos clases de ilicitos, a las que ha de corresponder logicamente una diferenciacion de regimen .... " 3 (subrayado agregado); 2.1.2 Que la diferencia ontologica entre delito e infraccion administrativa a la que se alude en el numeral precedente, esta fundamentalmente referida a que (i) el delito constituye una agresion individualizada, mientras que la infraccion administrativa atenta contra los intereses generados en el tejido social o "interes publico"; (ii) si bien ambos ordenes constituyen "Derechos de riesgo", el Derecho Penal previene el resultado, mientras el Derecho Administrativo Sancionador -mas preventivo aun- busca evitar la posibilidad de que dicho resultado se produzca4 ; y (iii) como consecuencia de lo anterior, MORDAZA figuras tienen intensidades distintas, considerandose que el delito reviste, en general, mayor gravedad que la infraccion administrativa. Se trata, pues, de realidades afines, pero no identicas5 ;
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Pagina 68 del Informe 037. Pagina 73 del Informe 037. MORDAZA, Alejando: Derecho Administrativo Sancionador; MORDAZA Edicion Ampliada; Tecnos; MORDAZA, 2000; p. 171. MORDAZA ejemplifica la distincion entre Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador, senalando que el delito esta referido al incendio de un inmueble, mientras que la infraccion administrativa esta referida a la construccion de dicho inmueble con material inflamable (Ibidem, p. 182). Ibidem; p.182.