Norma Legal Oficial del día 24 de marzo del año 2003 (24/03/2003)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, lunes 24 de marzo de 2003
2.1.3 Que la distincion anterior determina la existencia de criterios propios para cada una de dichas ramas, siendo caracteristico del Derecho Penal el rigor y la inflexibilidad y del Derecho Administrativo Sancionador, la flexibilidad y la atenuacion del rigor 6 . Se dice por ello que "este Derecho (el Administrativo Sancionador) esta invadido, coloreado por el Derecho Penal, sin dejar de ser Administrativo"... y, aun mas, que "el Derecho Administrativo Sancionador tiene su sitio natural entre el Derecho Penal y el Derecho Civil, como la infraccion administrativa lo tiene entre el delito y la responsabilidad civil"; 7 2.1.4 Que la diferencia entre ambos ordenes no significa que los principios del Derecho Penal, como son, la presuncion de MORDAZA, la tipificacion de la infraccion y de la sancion o el non bis in idem, MORDAZA inaplicables al Procedimiento Sancionador. Por el contrario, lo son plenamente, como lo establece expresamente el articulo 230º de la LPAG, pues es indiscutible que Derecho Penal y Derecho Administrativo Sancionador son dos manifestaciones de un mismo poder el poder punitivo del Estado- que los sujeta a reglas equivalentes y que los fuerza a garantizar de identica manera los derechos de los ciudadanos. Tales principios, sin embargo, pueden convivir con figuras propias del procedimiento administrativo de naturaleza nosancionadora, como ocurre, por ejemplo, con la transaccion, la conciliacion o el desistimiento; 2.1.5 Que, el articulo 186º, numeral 186.1 de la LPAG, ubicado en el Titulo II Del Procedimiento Administrativo Capitulo VIII, Fin del Procedimiento , ha acogido el desistimiento como mecanismo de terminacion del procedimiento administrativo general o "procedimiento tipo", estableciendo que "pondran fin al procedimiento, las resoluciones que se pronuncian sobre el fondo del MORDAZA, el silencio administrativo positivo, el silencio administrativo negativo ... el desistimiento ..." (subrayado agregado). Dicho procedimiento es supletoriamente aplicable a los procedimientos especiales en el que se incluye el procedimiento sancionador, en virtud de la interpretacion sistematica de la ley, segun la cual "cada MORDAZA singular debe ser explicada en su integridad y por medio de otras normas"8 . Ello es asimismo coherente con el "principio de unidad de procedimiento" reconocido por el articulo II del Titulo Preliminar de la LPAG. Puede entonces considerarse que, en este aspecto, la LPAG se ha apartado del Derecho Penal; 2.1.6 Que, si bien es MORDAZA que el desistimiento ha sido previsto en el titulo de la LPAG correspondiente al procedimiento general y que la supletoriedad de tal procedimiento permite extender sus efectos al MORDAZA sancionador, lo MORDAZA es que -de manera parecida a lo que ocurre en el Derecho Penal9 - el desistimiento no puede poner fin per se al procedimiento sancionador, pues es necesario que la autoridad administrativa MORDAZA evaluado y determinado en forma previa, la existencia o no de intereses de terceros o de interes general; 2.1.7 Que, por ello, tal como se ha senalado, la LPAG acepta el desistimiento como modo de finalizar un procedimiento administrativo sancionador, aunque el articulo 189.7 establece que " la autoridad podra continuar de oficio el procedimiento si del analisis de los hechos considera que podria estarse afectando intereses de terceros o la accion suscitada por la iniciacion del procedimiento, entranase interes general. En ese caso, la autoridad podra limitar los efectos del desistimiento al interesado y continuara el procedimiento" (subrayado agregado); 2.1.8 Que corresponde, entonces, determinar si el presente caso afecta o no el interes general o el interes de terceros; 2.2 La afectacion del interes general
contrar definitivamente al dictar la MORDAZA, sino que se remitio...a la apreciacion, en cada caso concreto por la Administracion" 11 (subrayado agregado). Corresponde, pues, a este Tribunal, dotar de contenido al concepto "interes general", ponderando razonable y adecuadamente los valores e intereses en juego y eligiendo la solucion que mejor responda a los principios que inspiran la regulacion del MORDAZA de valores; 2.2.3 Que son tres los "bienes juridicamente protegidos" por la regulacion del MORDAZA de valores, a saber, (i) la proteccion de los inversionistas; (ii) la eficiencia, transparencia y equidad de los mercados; y (iii) la reduccion del riesgo sistemico12 13 . Tales bienes perfilan y dan contenido al concepto "interes general", razon por la cual, si la autoridad determina que la integridad de uno o mas de tales "bienes juridicamente protegidos" ha sido puesta en juego, debera continuar con el tramite del procedimiento sancionador. Por el contrario, si llega a la conclusion que tales "bienes protegidos" no han sido vulnerados, concluira que la continuacion del procedimiento no entrana interes general y ordenara su conclusion; 2.2.4 Que si bien algunos autores ponen el acento en la proteccion del inversionista y otros en la proteccion del MORDAZA, lo MORDAZA es que ambos son aceptados por la ley como "bienes juridicamente protegidos" de identica categoria. En ese sentido, el articulo 1º de la LMV y el articulo 2º de la Ley Organica de CONASEV establecen, respectivamente, que "la finalidad de la presente ley es promover el desarrollo ordenado y la transparencia del MORDAZA de valores, asi como la adecuada proteccion del inversionista" y que es funcion de la Comision "velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formacion de precios en ellos y la proteccion de los inversionistas, procurando la difusion de toda la informacion necesaria" para tales propositos (subrayado agregado); 2.2.5 Que, especificamente en relacion a los casos de MORDAZA de control o, en general, de adquisiciones de participacion significativa que originan la obligacion de formular una OPA el "bien juridicamente protegido" es la transparencia y el tratamiento paritario entre los accionistas. Se exige asi, la intervencion del Estado, con la finalidad de que los minoritarios puedan decidir igualitariamente su permanencia o su retiro de la sociedad y que participen tambien igualitariamente- en la prima de control que dichas operaciones conllevan. Y, aun cuando el sistema de OPA obligatoria a priori ha sido cuestionado en razon de su inoperancia en mercados con sociedades de capital altamente concentrado14 , como es el caso del MORDAZA peruano, la ley ha optado por dicho sistema por las razones MORDAZA mencionadas, senalando en el articulo 3º del Reglamento de OPA, que la eleccion de la OPA como mecanismo de adquisicion de participacion significativa, tiene por objeto que "... todos los accionistas o titulares de los valores a que se refiere el articulo 7º del Reglamento reciban un tratamiento equivalente en caso de adquisicion o incrementos de participacion significativa en sociedades con
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2.2.1 Que el interes general es sinonimo de interes publico. En efecto, este ultimo es definido como aquel que "sirve de justificacion a toda actividad administrativa. Interes publico es un interes comun que, aunque no beneficie a toda la comunidad, si favorece, al menos, a una fraccion importante de sus miembros. Por consiguiente, salvo que ello influya sobre la situacion de un numero importante de terceros bastante numeroso, el interes de uno o alguno de los individuos no es de naturaleza publica" 10 (subrayado agregado); 2.2.2 Que, el concepto de interes publico forma parte del elenco de los asi llamados "conceptos juridicos indeterminados", donde "se abre para el aplicador un MORDAZA ambito de MORDAZA valorativa, intelectiva o de juicio, que debe ejercerse, teniendo presente que la decision debe perseguir el punto de equilibrio adecuado que no se quiso en-
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Ver en ese sentido MORDAZA, op. cit., p. 171 y ss. Nieto; op. cit., p. 184. Messineo, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial; Ediciones Juridicas Europa-America; Buenos Aires; Tomo I; p.101. En el ambito penal es posible que el Fiscal, en aplicacion del MORDAZA de oportunidad establecido en el articulo 2º del Codigo Procesal Penal, pueda abstenerse de ejercitar la accion penal en los casos en que se trate de delitos que no afecten gravemente el interes publico. Parada, Ramon: Derecho Administrativo; Parte General; Tomo I; MORDAZA Pons; MORDAZA, 1998; p. 438. MORDAZA de MORDAZA, MORDAZA Maria: La ponderacion de Bienes e Intereses en el Derecho Administrativo; MORDAZA Pons; MORDAZA, 2000; p. 70. Ver en ese sentido, MORDAZA y Eguidazu, MORDAZA Aleman: La manipulacion de los mercados de valores; Dijusa; MORDAZA, 2001; p. 149. De dichos objetivos y bienes juridicamente protegidos emanan los principios rectores del MORDAZA de valores que son, la eficiencia, la proteccion del inversionista, la cautela del ahorro del publico, el profesionalismo de los intermediarios, la igualdad de los inversores y la transparencia. Ver en ese sentido MORDAZA de Enterria, Javier: MORDAZA de Control, Medidas Defensivas y Ofertas Competidoras. Estudios sobre OPA's; Civitas; MORDAZA, 1999; p. 41.