Norma Legal Oficial del día 23 de octubre del año 2019 (23/10/2019)
Si desea descargar el documento entero como pdf click aquí.
TEXTO DE LA PÁGINA 35
El Peruano / Miércoles 23 de octubre de 2019
NORMAS LEGALES
35
de supervisión que justifican la sanción impuesta; en tanto han sido ejercidas dentro las facultades de supervisión que tiene atribuidas al OSIPTEL. iii) Además, claramente, cada una de las llamadas de prueba efectuadas, así como la visita realizada, señalan expresamente que dichas acciones se enmarcan dentro de una supervisión y no en un monitoreo. Frente a ello, no es admisible que TELEFÓNICA pretenda atribuir una naturaleza distinta a las acciones de supervisión realizadas, con el único fin de evadir la sanción impuesta como resultado de los incumplimientos advertidos. iv) De otro lado, de acuerdo con el artículo 30° del Reglamento General de Supervisión, la imposición de medidas de advertencia está supeditada a la evaluación del Principio de Razonabilidad; esto es, dichas medidas no son de aplicación automática, aun cuando no concurran los supuestos de exclusión. v) En el caso en particular, es cierto que los incumplimientos imputados se produjeron dentro del primer trimestre desde que entró en vigencia el Reglamento de Reclamos; sin embargo, como se ha expuesto previamente, dicha norma fue publicada con una anterioridad mayor a los dos (2) meses y medio. Asimismo, los incumplimientos incurridos corresponden a obligaciones que las empresas operadoras conocen desde el año 1999. Por tanto, la GSF tuvo argumentos suficientes para descartar la imposición de una medida de advertencia. vi) En efecto, en este caso, el bien jurídico protegido -constituido por el derecho a reclamar de los usuarios- tiene cariz constitucional, en tanto el artículo 65° de la Carta Magna establece el deber del Estado de proteger el interés de los consumidores y usuarios, desde el año 1993. vii) TELEFÓNICA manifiesta que, durante las llamadas de prueba, sus asesores comerciales tuvieron problemas al momento de hacer una diferenciación entre las figuras del "reporte" y del "reclamo"; asimismo, la empresa justifica su conducta, en la curva de aprendizaje frente al nuevo Reglamento de Reclamos. Sin embargo, tal confusión es de exclusiva responsabilidad de la TELEFÓNICA, en tanto esta tiene que asegurarse de que su personal esté debidamente capacitado respecto a la normativa vigente, a fin de brindar una adecuada orientación a los usuarios. viii) En otros casos, la empresa apelante sostiene que, al no existir facturación pendiente, no fue posible ingresar el reclamo; porque no había documento sobre el cual reclamar. Sobre este punto, es oportuno recordar a TELEFÓNICA que el Reglamento de Reclamos prohíbe impedir o negar la presentación de reclamos, sin establecer excepción alguna. De este modo, es inadmisible impedir el ejercicio del derecho al reclamo a todo usuario que considera tener una pretensión que merece ser resuelta. ix) De otro lado, TELEFÓNICA se refiere a algunos errores materiales en la fecha consignada en determinadas transcripciones. No obstante, dichos errores en modo alguno desacreditan los incumplimientos constatados durante la supervisión. x) Sin embargo, en la acción de supervisión presencial llevada a cabo el 26 de octubre de 2015 en el departamento de Madre de Dios, cesó la conducta infractora porque se llegó a entregar el código de reclamo, como reconoce la GSF en el Informe N° 00034-GSF/SSDU/2017. Asimismo, para el caso en concreto, no se advierten efectos que revertir, en tanto el aludido código de reclamo se entregó antes de que la acción de supervisión culmine. Finalmente, si bien fue necesario que el supervisor se identificara para que se concrete la entrega del código del reclamo, no medio requerimiento a través de carta o resolución. Por lo expuesto, corresponde disponer el archivo de la acción de supervisión realizada en el departamento de Madre de Dios, el 26 de octubre de 2015. xi) No corresponde declarar la nulidad de las actas ni del procedimiento de supervisión. En efecto, no se ha privado a TELEFÓNICA de su derecho de defensa, pues dicha empresa ha tenido la oportunidad de ejercerlo desde el inicio del PAS y durante todo el procedimiento, incluso mediante los recursos impugnativos que prevé el TUO de la LPAG. 4.4 Respecto a la presunta transgresión del Principio de Razonabilidad en la imposición de la sanción. i) El OSIPTEL aplica el Principio de Razonabilidad en sus decisiones. En el caso de los procedimientos
sancionadores, en atención a las circunstancias particulares de cada expediente, cada órgano resolutivo puede optar por opciones menos gravosas o decidir por archivar el procedimiento. ii) Es incorrecto afirmar que la GSF no evaluó la medida a imponer luego de finalizado el procedimiento de supervisión. En efecto, en el numeral 3.4 del Informe N° 00034-GSF/SSDU/2017, dicha gerencia analiza por qué corresponde dar inicio al PAS; principalmente, por el nivel del incumplimiento con relación a la cantidad de acciones de supervisión realizadas, la relevancia del derecho protegido y la antigüedad de la obligación incumplida, que data de 1999. Por ende, el hecho de que no se haya realizado mención expresa a cada sub test (juicio) del Test de Proporcionalidad, no desvirtúa el análisis realizado por la GSF. iii) No es correcto afirmar que la incidencia del incumplimiento es mínima y que solo alcanza al 0,0016% del total de reclamos recibidos por TELEFÓNICA en el periodo supervisado. La comparación debe efectuarse con el total de supervisiones realizadas, en que el incumplimiento alcanzó, realmente, el 20,90%8. iv) La sanción impuesta satisface el Principio de Razonabilidad, en tanto la multa de sesenta y uno punto tres (61.3) UIT ha sido fijada cerca al límite mínimo que establece el artículo 25° de la LDFF para las infracciones graves, que es de cincuenta y un (51) UIT9. 4.5 Respecto al análisis realizado por la Primera Instancia para graduar la sanción. i) Con relación a la graduación de la sanción, debe señalarse que el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, referente al Principio de Razonabilidad, no exige la cuantificación de cada uno de los criterios de graduación, para efectos de determinar la sanción a imponer. Lo que sí debe cumplirse, es con motivar cada criterio en la decisión de sanción, que es lo que se advierte en la Resolución N° 082-2018-GG/OSIPTEL. ii) Con relación al beneficio ilícito, se coincide con la Primera Instancia en que aquel está constituido por el costo evitado por TELEFÓNICA para tener un sistema que dé atención adecuada a los reclamos de los usuarios, así como la capacitación idónea a fin de que su personal cumpla con el Reglamento de Reclamos en cada atención brindada. No obstante, en el informe oral llevado a cabo ante este Colegiado, la empresa operadora ha manifestado y mostrado de una imagen de- haber desarrollado una capacitación en el mes de abril de 2016; sin embargo, la citada norma fue publicada en el Diario Oficial El Peruano en mayo del 2015; es decir, casi un año antes. iii) En efecto, en su Recurso de Apelación, la propia empresa ha reconocido que en ciertos casos se produjo confusión en su personal al momento de aplicar el Reglamento de Reclamos y, en otros casos, ha admitido que su sistema no permitía recibir reclamos por facturación, cuando aún no se había generado el respectivo recibo. Tales hechos, como es evidente, son de exclusiva responsabilidad de la empresa operadora, en tanto se encuentran dentro de su esfera de control. iv) Además, es errado sostener un nivel de incumplimiento de sus obligaciones de solo el 0,01%, en tanto se evidenció que tal incumplimiento se produjo en el 20,90% de las acciones de supervisión desarrolladas10. En consecuencia, la sanción impuesta resulta razonable considerando las circunstancias del PAS; toda vez que, si no lo fuera, la multa habría sido mayor y no cercana al límite mínimo de la infracción grave. v) La probabilidad de detección está referida a la capacidad de la Administración para poder identificar cada una de las conductas infractoras del administrado. En el caso de las obligaciones contenidas en los numerales 1) y 4) del artículo 8° del Reglamento de Reclamos, para poder
8
9 10
No se considera la acción de supervisión presencial realizada en Madre de Dios, que se está archivando. La multa máxima para la infracción grave es de ciento cincuenta (150) UIT. Llama la atención que TELEFÓNICA alegue este nivel mínimo de incumplimiento, cuando, justamente, el incumplimiento mayormente sancionado en este PAS es la negativa a recibir reclamos; los cuales resulta obvio- no son registrados como reclamos.