Norma Legal Oficial del día 23 de octubre del año 2019 (23/10/2019)
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NORMAS LEGALES
Miércoles 23 de octubre de 2019 /
El Peruano
el objetivo del mismo, en la medida que tanto el artículo 32 del Reglamento del Decreto Legislativo 1338, como la Segunda Disposición Complementaria Final de la Resolución Nº 081-2017-CD/OSIPTEL tienen como finalidad el evitar que las empresas operadoras cursen tráfico desde servicios telefónicos cuyos IMEI fueron reportados como robados, hurtados o perdidos. Por tanto, la variación de la imputación efectuada en el Expediente Nº 0058-2017-GG-GSF/PAS, no afecta la validez de la Medida Cautelar impuesta por cuanto que el objetivo principal del PAS se mantiene aún con la variación de la imputación; careciendo de sustento lo alegado por ENTEL en este extremo. Finalmente, con relación a la falta de motivación de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL referida a la obligación contenida en el numeral (iii) del artículo 1, es preciso indicar que esta instancia advierte que tanto la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL como el Informe Nº 0118-GSF/ SSDU/2017, que la sustenta, son explícitos en indicar que "es necesario la imposición de una medida cautelar de manera accesoria al PAS a fin de ordenar el cese inmediato de la conducta infractora que se mantiene a la actualidad", en otro extremo señala: "el bien jurídico tutelado en el referido PAS se encuentra relacionado a que el servicio móvil se encuentre habilitado y sea prestado desde terminales móviles adquiridos lícitamente; lo cual, precisamente, busca garantizar la Medida Cautelar antes descrita". En ese orden de ideas, si verificamos los 3 mandatos contenidos en la Medida Cautelar2, llegamos a la conclusión que los mismos se encuentran estrechamente vinculados entre sí y que cada una de las obligaciones que contiene la misma está destinada a cumplir la finalidad de la Medida Cautelar. Por lo que, resulta incuestionable que la única forma en la que se podía cumplir con el objetivo de la Medida Cautelar, referido a impedir que se continúe cursando tráfico desde equipos adquiridos irregularmente, era precisamente estableciendo un mandato que obligue a la empresa operadora a verificar el correcto funcionamiento de su EIR a fin que en ningún caso, a partir de los equipos terminales registrados con los códigos IMEI reportados como hurtados, robados o perdidos, se curse tráfico, y ese es el mandato establecido en el numeral iii) del artículo 1 de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL. En ese sentido, se verifica que el tercer mandado de la Resolución Nº 0202-2017-GSF/OSIPTEL no es ni ilegal ni arbitrario, sino por el contrario, fue emitido en concordancia con el marco legal vigente y se encuentra justificado adecuadamente, por lo que corresponde desestimar los argumentos de ENTEL en el presente extremo. 4.2. Con relación a la vulneración de los Principios de Legalidad y Tipicidad en la Calificación de la infracción y previsión de la sanción Señala ENTEL que la Gerencia General no ha observado que la sanción por el incumplimiento de la Medida Cautelar fue prevista en el mismo acto administrativo dictado por la GSF, al momento de calificar la posible infracción como "muy grave" en pretendida correcta aplicación del artículo 28 del RFIS. Asimismo, ENTEL señala que conforme al Principio de Legalidad sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la previsión de las sanciones que serán aplicables; sin embargo, en el presente caso, mediante una norma infralegal (el RFIS) se habría previsto que el órgano instructor pueda calificar las infracciones y, por ende, atribuirles multas más elevadas; verificándose la transgresión del citado principio. ENTEL agrega que si bien el artículo 24 de la Ley Nº 27336 otorga competencia a OSIPTEL para tipificar infracciones e imponer sanciones, ello no implica que pueda tipificarse mediante "acto administrativo" y para "cada caso en concreto". Sobre este extremo, cabe hacer referencia a lo ya señalado por la Gerencia General, en el sentido que en el presente caso no se ha afectado el Principio de Legalidad. Al respecto, es preciso indicar que la potestad sancionadora del OSIPTEL es atribuida a través de la Ley Nº 27332 - Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la misma que en su artículo 3 establece que dentro de sus ámbitos de competencia, dichos organismos ejercen entre otrosla facultad fiscalizadora y sancionadora, que comprende
la facultad de imponer sanciones dentro de su ámbito de competencia por el incumplimiento de obligaciones derivadas de normas legales o técnicas, así como las obligaciones contraídas por los concesionarios en los respectivos contratos de concesión. De la misma manera, en el mencionado cuerpo normativo también se hace referencia a la función normativa del OSIPTEL, entendida como la facultad de dictar, en el ámbito y la materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios. Vale agregar que dicha Ley establece que la función normativa también comprende la facultad de tipificar las infracciones por incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas técnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesión, bajo su ámbito, así como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y normativas dictadas por ellos mismos. Sobre la base de dicha habilitación, el Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM que aprobó el Reglamento General del OSIPTEL y el Decreto Supremo Nº 045-2017-PCM que modificó el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, establecen que la Gerencia General constituye el órgano resolutivo de primera instancia y que, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General, recomendando las medidas que correspondan. Por tanto, tomando en cuenta las normas antes mencionadas, es claro que el despliegue de la facultad fiscalizadora y sancionadora se dio dentro de la legalidad y fue ejercida por los órganos competentes en cada caso; por la GSF al imponer la medida cautelar materia de análisis y, la Gerencia General como órgano resolutivo al momento de imponer la sanción cuya apelación se evalúa en el presente informe. Ahora bien, por otro lado, en relación al Principio de Tipicidad que es una de las manifestaciones del Principio de Legalidad, se tiene que en sentido estricto supone que las prohibiciones que definen sanciones estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal. Siendo así, en el caso particular, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Por tanto, contrariamente a lo indicado por la Primera Instancia, la tipificación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, documento emitido por el Consejo Directivo del OSIPTEL en el marco de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar es la calificación del incumplimiento; no obstante, ello no afecta el Principio de Tipicidad, toda vez que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Cabe precisar que el hecho que la tipificación de una conducta se efectúe a través de una Resolución de Consejo Directivo, no impacta en el Principio de Tipicidad ni de Legalidad, en tanto reiteramos que la facultad normativa del OSIPTEL se da a través de su Consejo Directivo, tal como sucede con el RFIS. Por todo lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados.
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La Medida Cautelar fue emitida mediante Resolución Nº 00202-2017-GSF/ OSIPTEL y notificada el 5 de diciembre de 2017, y la supervisión de su cumplimiento se hizo en los meses de diciembre de 2017 y enero de 2018.