Norma Legal Oficial del día 23 de octubre del año 2019 (23/10/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 23
El Peruano / Miércoles 23 de octubre de 2019
NORMAS LEGALES
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4.3. Con relación a la aplicación de atenuantes y la vulneración de los Principios de Debida Motivación y Verdad Material Señala ENTEL que ha cumplido con el cese de la conducta y la implementación de mejoras al EIR, por lo que solicita que se proceda con la aplicación de las condiciones atenuantes. Señala que además del cese, cumplió con acreditar la implementación de mejoras en el EIR a fin de que la conducta que se nos imputa no vuelva a repetirse. Precisa que presentó oportunamente la información que acredita el cese de la conducta y para ello presentaron (i) el Anexo I que contiene los LOGs de los 17,4643 IMEIs bloqueados, con lo cual se evidencia el cumplimiento de la medida cautelar impuesta. Asimismo, señala que presentó (ii) como Anexo II, el Informe "SR 907418&9074259 Check IMEI on 2G/3G/4G network", elaborado por HUAWEI, que recomienda realizar las correcciones a su plataforma, y también remite (iii) como Anexo III, los Logs Chek IMEI donde se verificaría que estas implementaciones han sido realizadas conforme la recomendación de HUAWEI. Señala ENTEL que la resolución impugnada vulnera gravemente el Principio de Verdad Material, previsto en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, debido a que habría adjuntado todos los medios probatorios necesarios para acreditar la configuración del (i) cese y (ii) la implementación de las mejoras que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Asimismo, habría desconocido el Principio de Presunción de Veracidad y Debida Motivación, porque la Gerencia General le ha restado de forma arbitraria e inmotivada todo valor a las pruebas a las pruebas ofrecidas por ENTEL, señalando llanamente que los medios probatorios presentados no resultarían ser idóneos. Al respecto, resulta importante señalar que la imputación iniciada a ENTEL se encuentra en el marco del incumplimiento de la obligación descrita en el numeral iii) del artículo 1 de la Resolución de Medida Cautelar, vale decir, "Verificar que el EIR cumpla con sus funciones, de tal manera que en ningún caso a partir de los equipos terminales registrados con los códigos de IMEI (...), se pueda habilitar un servicio móvil (cursar tráfico)". (i) Ahora bien, con relación a que habría cesado la conducta, señala que como Anexo I presentó los LOGs de los 17,464 IMEI bloqueados, la GSF, mediante Memorando Nº 00759-GSF/2019, indicó que los LOGs de los 17 464 IMEI sólo permitirían verificar que los IMEI se encuentran registrados en el EIR de ENTEL al 26 de junio de 2019; no obstante, con ello no se evidenciaría que se asegure que una línea móvil asociada a un IMEI en cuestión no curse tráfico, por lo que no sería idónea para demostrar el cumplimiento del numeral iii) del artículo 1 de la Medida Cautelar o el cese de dicha conducta. La GSF, a fin de tener mayores elementos de análisis y verificar si los IMEI habrían cursado tráfico en junio de 2019 pese a encontrarse registrados en el EIR de ENTEL, cruzó información reportada por la misma Empresa Operadora en el cumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de las Normas Complementarias del Reglamento del RENTESEG -- información del último tráfico de junio de 2019--. De dicho análisis, la GSF advirtió que de los 17 464 IMEIs, 5 de ellos continúan cursando tráfico para el mes de junio de 2019 a pesar de encontrarse registrado en el EIR de ENTEL. En ese sentido, no se habría configurado el CESE de la conducta infractora, debiendo desestimar lo alegado por ENTEL en este punto. (ii) Con relación a la implementación de medidas: Señala ENTEL que habría cumplido con implementar mejoras en su EIR a fin de que la conducta que se le imputó no vuelva a repetirse. Para ello adjunta el Informe "SR 907418&9074259 Check IMEI on 2G/3G/4G network", elaborado por su proveedor HUAWEI de fecha 26 de diciembre de 2017, que recomienda realizar las correcciones a su plataforma y los Logs Chek IMEI donde se verificaría que estas implementaciones han sido realizadas conforme la recomendación de HUAWEI. Sobre el particular, la Gerencia General señaló que respecto al Informe "SR 907418&9074259 Check IMEI on
2G/3G/4G network", elaborado por su proveedor HUAWEI, en el que recomienda a ENTEL realizar las correcciones a su plataforma y con relación a los "LOGs de Configuración de las plataformas de Red", la GSF en el Memorando Nº 00759GSF/2019, indicó que a partir de dichos medios probatorios no sería posible verificar que en febrero de 2018 --antes del inicio del PAS, tal como refiere ENTEL en su recurso-- se hayan implementado tales configuraciones, dado que la fecha consignada en dicho documento no contiene fecha cierta de su ejecución, ya que sólo corresponde a la fecha de consulta de la configuración del proceso de CHECK IMEI en la red de voz y en la red de datos. Asimismo, como se ha señalado líneas arriba, se advirtió que de los diecisiete mil cuatrocientos sesenta y cuatro (17464) IMEI, cinco (5) de ellos seguían cursando tráfico para el mes de junio de 2019, lo cual evidenciaría que las medidas implementadas supuestamente en febrero de acuerdo a lo señalado por ENTEL- no serían las suficientes para evitar que se vuelva a incurrir en la infracción. En tal sentido, no corresponde la aplicación de los atenuantes por cese ni por implementación de medidas y se descarta la vulneración de los Principios de Verdad Material y Debida Motivación, por lo que corresponde desestimar el recurso en estos extremos cuestionados por ENTEL. 4.4. Con relación a la vulneración del Principio de Razonabilidad Señala ENTEL que en el informe de supervisión que sustentó la imputación de cargos se reconoce que cumplieron con lo ordenado mediante la Medida Cautelar, específicamente respecto a la obligación de enviar SMS e ingresarlos en el EIR. Agrega que con los medios probatorios acreditan que finalmente cesó la totalidad de la conducta imputada, no obstante la Gerencia General no revaluó correctamente las circunstancias de la comisión de la conducta. Asimismo, señala que la imposición de la sanción por el incumplimiento del mandato cautelar bajo comentario representa un claro exceso de punición. Teniendo en cuenta que en el Informe Nº 160-GSF/SSDU/2018 (Informe de Cumplimiento de la Medida Cautelar) se dejó constancia que ENTEL para enero de 2018 ya había efectuado el bloqueo efectivo del 96% de casos imputados, en tanto la propia imputación da cuenta de que solo 108 IMEI no fueron bloqueados. En ese sentido, ENTEL observa que en el marco del presente procedimiento, la Gerencia General del OSIPTEL pretendería sancionarla con una multa ascendente a doscientos treinta y uno con 30/100 (231.3) UIT que asciende a casi un millón de soles. Y asimismo, mediante la Resolución Nº 018-2019-CD/OSIPTEL recaída en el Expediente Nº 058-2017-GG-GSF/PAS4, vinculada en la Medida Cautelar analizada, se les impuso una sanción de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) UIT, la multa más alta fijada para este tipo de infracciones. Finalmente agrega que la Gerencia General habría olvidado la aplicación de criterios como "el perjuicio económico causado", "la reincidencia", "la existencia o no de intencionalidad" y deben ser tomados en cuenta para el cálculo de la multa. Ahora bien, corresponde analizar cada uno de los argumentos presentados por ENTEL frente a la supuesta incorrecta evaluación realizada por la Gerencia General, respecto de los criterios aplicados para la graduación de la multa, según el Principio de Razonabilidad:
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Cabe precisar que la Medida Cautelar emitida mediante Resolución Nº 00202-2017-GSF/OSIPTEL se dictó con relación a 64 018 IMEI. Cabe precisar que el PAS seguido en el Expediente Nº 058-2017-GGGSF/PAS, se siguió a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave, tipificada en la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias para la Implementación del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, por haber prestado el servicio de telefonía móvil en equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos, en la Base de Datos Centralizada del Procedimiento de Intercambio de Información, durante los meses de agosto, septiembre y octubre de 2017.