Norma Legal Oficial del día 06 de octubre del año 2019 (06/10/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 33
El Peruano / Domingo 6 de octubre de 2019
NORMAS LEGALES
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abonados en situación de baja, mediante la publicación del listado de abonados en la página web a efectos de que hagan efectivo su cobro, encontramos que contrario a lo señalado por la empresa operadora y como ya señaló la Gerencia General, corresponde indicar que no constituye un procedimiento admitido por el OSIPTEL a ser aplicado en todos los casos vinculados a devoluciones; ello debido a las diversas circunstancias que concurren en cada uno de los procedimientos administrativos, las cuales deben ser evaluadas por este Organismo en función a sus particularidades. Adicionalmente, conforme lo establece el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso y de acuerdo al criterio utilizado por este Organismo5, la devolución se debe realizar en la misma moneda en la que se facturó el servicio o conforme al mecanismo o metodología, cuando se trate de servicios con tarjeta de pago, no especificándose que con la publicación en la web se entienda como devuelto los montos pendientes a los ex abonados (inactivos), por lo que no habría quedado acreditada las devoluciones efectuadas a las mil ciento veinticuatro (1124) líneas móviles. Con relación a los documentos que menciona como ejemplos de que el OSIPTEL habría admitido un procedimiento para la devolución de abonados en situación de baja, coincidimos con lo señalado por la Gerencia General en el siguiente sentido: Carta Nº 00005-GSF/2019: A través de la mencionada carta, la GSF pone en conocimiento de TELEFÓNICA el archivo del Expediente Nº 00142-2018-GSF (Informe Nº 0226-GSF/SSDU/2018), a través del cual se inició una supervisión con el objeto de verificar la obligación establecida en el artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones6 (TUO de las Condiciones de Uso), correspondiente a las devoluciones por interrupciones del servicio de televisión por cable, ocurridas en el primer semestre del año 2017. Carta Nº 00006-GSF/2019: Mediante la citada comunicación, la GSF pone en conocimiento de TELEFÓNICA el archivo del Expediente Nº 00148-2018GSF (Informe Nº 00233-GSF/SSDU/2018), a través del cual se inició una supervisión con el objeto de verificar las obligaciones establecidas en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, correspondiente a las devoluciones por interrupciones de los servicios de telefonía fija, Internet, telefonía móvil y portador, ocurridas en el primer semestre del año 2017. Informe Nº 00185-GSF/SSDU/2018: En el referido documento, emitido en el marco del Expediente Nº 000572018-GSF iniciado contra la empresa TELEFÒNICA, la GSF analizó el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, correspondiente a las devoluciones por interrupciones del servicio de televisión por cable reportadas como causa externa, ocurridas en el primer semestre del año 2015, recomendando el archivo del referido procedimiento. En dichos casos los procedimientos se archivaron debido a que la GSF verificó que si bien TELEFÓNICA no realizó la totalidad de las devoluciones y/o descuentos dentro del plazo legal establecido, la empresa operadora los realizó fuera del plazo de manera voluntaria, considerando el cese y la reversión, así como la oportunidad de la devolución (previo al inicio del intento de la sanción). Ahora bien, de la revisión de los documentos presentados por TELEFÓNICA, se advierte que la GSF en la evaluación de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso normas que difieren de la analizada en el presente PAS consideró que la empresa operadora efectuó las devoluciones a los abonados que se encontraban en situación de baja, previa verificación de determinados hechos, tal como la acreditación del cálculo del monto a devolver, hecho que no ha ocurrido en este procedimiento, sin que ello involucre que este Organismo hubiese admitido un procedimiento para efectuar las devoluciones a los abonados que se encuentran en situación de baja para todos los casos. En ese sentido, no se aprecia vulneración
alguna a los Principios de Predictibilidad y Buena Fe Procedimental. Asimismo, la Primera Instancia ha señalado que con la publicación en la página web no se entiende como devueltos los montos pendientes a los ex abonados (inactivos), conforme se señaló a través de la Resolución Nº 00261-2018-GG/OSIPTEL en el procedimiento seguido a la empresa América Móvil Perú S.A.C. en el Expediente Nº 00051-2018-GG-GSF/PAS. Finalmente, con relación a las capturas de pantallas remitidas junto a su Recurso de Apelación, el OSIPTEL ha podido advertir de una selección aleatoria de las líneas móviles que TELEFÓNICA indica que se encontrarían en estado de baja (1124 líneas móviles enviadas en estado de baja), las mismas a la fecha se encuentran activas y la titularidad de dichas líneas corresponde a los mismos abonados que resultaron afectados a consecuencia de la aplicación una tarifa superior a la tarifa social que es objeto del PAS de la referencia (V.gr. línea móvil 943133589, 948593990, 950456493, 951421587, 951424629, entre otras.), lo cual contradice lo alegado por TELEFÓNICA. En atención a lo indicado, se tiene que las capturas de pantalla presentadas por TELEFÓNICA en el presente extremo, no permiten desvirtuar los fundamentos que sustentaron la expedición de la Resolución Nº 115-2019GG/OSIPTEL, por lo que corresponde desestimar los argumentos expuestos por la empresa operadora. 4.3. Con relación a que no se habría observado correctamente los criterios de graduación de la sanción Al respecto, corresponde señalar que, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, se aprecia que la resolución impugnada desarrolló cada uno de los criterios para la graduación de la sanción, siendo que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con la decisión de la Administración no conllevaría a señalar que la misma sea inválida. (i) En cuanto al cuestionamiento al beneficio ilícito, cabe señalar que, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, se aprecia que en la Resolución Nº 1152019-GG/OSIPTEL se indicó que el beneficio ilícito se encuentra conformado por un costo evitado (representado por los costos de personal y costos del sistema), e ingresos ilícitos representados por los ingresos que obtuvo la empresa operadora por haber aplicado una tarifa superior a la "Tarifa Social". (ii) En cuanto a la probabilidad de detección, cabe señalar que en la resolución impugnada se determinó que la misma es baja, ello dado que existen múltiples planes tarifarios y el OSIPTEL no cuenta con la capacidad para supervisar la totalidad de los mismos, así como que no hay información sobre facturación por lo cual no se puede contrastar la tarifa facturada con la tarifa establecida, y los usuarios no cuentan con información para identificar si la tarifa facturada es mayor a la establecida. Con relación a la Resolución Nº 00076-2019-CD/ OSIPTEL emitida el 23 de mayo de 2019, aquella se encuentra referida a la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del primer párrafo del artículo 98 de la referida norma, relacionada a la obligación de prestar gratuitamente el servicio de información actualizada de guía telefónica, por lo que no resulta pertinente, dada las particularidades del presente PAS y la naturaleza del bien jurídico protegido mediante el ítem 8 del Anexo Nº 1 del Reglamento de Tarifas, por la aplicación de una tarifa superior a la informada a través del SIRT. (iii) Sobre el perjuicio económico causado, la primera instancia señaló que este es considerable, toda vez que TELEFÓNICA aplicó una tarifa superior a la "Tarifa Social" informada a través del registro tarifario SIRT Nº
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Resolución Nº 261-2018-GG-OSIPTEL Aprobado mediante Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias