Norma Legal Oficial del día 06 de octubre del año 2019 (06/10/2019)


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TEXTO DE LA PÁGINA 32

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IV. ANÁLISIS

NORMAS LEGALES

Domingo 6 de octubre de 2019 /

El Peruano

4.1. Con relación a que no se habría respetado el Principio de Razonabilidad Sobre el particular, se verifica que en la Resolución de Gerencia General Nº 115-2019-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia realizó el análisis de la aplicación del Principio de Razonabilidad, concluyendo que la determinación de una sanción resultaba la medida más idónea para desincentivar la conducta infractora de la empresa operadora y también desarrolló el porqué no aplicaba la imposición de medidas menos gravosas, tales como las comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y medidas correctivas. Asimismo, cabe indicar que en el presente PAS quedó plenamente acreditado el hecho infractor, al haberse verificado que TELEFÓNICA, durante el período del 21 de marzo de 2015 al 20 de marzo de 2016, aplicó en diez millones doscientos doce mil ciento setenta y siete (10 212 177) llamadas una tarifa superior a la "Tarifa Social", afectando a un total de doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y nueve (246 979) líneas, por un total de un millón novecientos treinta y un mil quinientos trece soles con sesenta y cinco céntimos (S/ 1 931 513,65). Ahora bien, como señaló la Primera Instancia, con relación a la Resolución Nº 00092-2017-CD/OSIPTEL, corresponde señalar que la mencionada resolución fue emitida por el Consejo Directivo en el marco del PAS seguido en el Expediente Nº 00067-2016-GG-GFS/PAS, declarando fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA contra la Resolución Nº 117-2017-GG/OSIPTEL que impuso ­ entre otros ­ una sanción por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el ítem 8 del Anexo 7 del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales. Así en dicha oportunidad, la Segunda Instancia determinó que dadas las circunstancias particulares del caso: i) vigencia de la norma imputada; ii) grado de incumplimiento (se determinó que no se cumplió con la obligación de continuidad en noventa y seis (96) centros poblados, equivalente al 4.99% del total de centros poblados supervisados durante el año 2014); iii) información de los pobladores y autoridades de los centros poblados rurales donde se encontraban instalados los teléfonos de uso público, quienes manifestaron su preferencia por el uso de la telefonía móvil; iv) la empresa operadora presentó documentación que acreditaba que venía efectuando coordinaciones con los pobladores y autoridades, a fin de que el servicio de telefonía de uso público se encuentre accesible a los usuarios; y, v) la empresa operadora solicitó que los centros poblados sean incluidos en el periodo de observación; se debió evaluar la posibilidad de imponer una medida correctiva. Como puede apreciarse, de la revisión de la referida resolución, se advierte que a efectos de evaluar la posibilidad de imponer una medida menos gravosa, como la medida correctiva, corresponde evaluar cada caso de manera independiente, en función a sus particularidades, sin que ello involucre una vulneración al Principio de Razonabilidad. Ahora bien, con relación a la aplicación de otro tipo de medida en el presente caso, consideramos importante señalar lo siguiente: - Con relación a la imposición de una medida correctiva como consecuencia de la comisión de la infracción analizada; encontramos en el presente PAS no se cumplen con los presupuestos para su aplicación (infracciones administrativas de reducido beneficio ilícito, así como una probabilidad de detección elevada); puesto que estamos frente a una probabilidad de detección baja; y el beneficio ilícito no es reducido. - Con relación a la imposición de otras medidas, como Comunicaciones Preventivas y Medidas de Advertencia, contempladas en el Reglamento General de Supervisión4 (en adelante, Reglamento de Supervisión), se debe señalar que las primeras corresponden a comunicaciones emitidas en función al resultado de los monitoreos realizados por la GSF, los cuales, miden el desempeño

de las entidades supervisadas en el mercado de servicios públicos de telecomunicaciones, con la finalidad que la empresa operadora adopte acciones correspondientes para solucionar problemas detectados. Como se aprecia, dichos mecanismos son emitidos en el marco de verificaciones del cumplimiento de la normativa en telecomunicaciones y, de forma previa, a la comisión de infracciones administrativas, lo cual no ocurre en el presente caso, donde se habrían detectado en la etapa de supervisión las infracciones imputadas. Asimismo, cabe señalar que de acuerdo a lo señalado en el artículo 30 del mencionado Reglamento, se excluye la posibilidad de comunicar las Medidas de Advertencia ante uno o varios hechos que constituyan incumplimiento cuando los mismos se encuentren tipificados como muy graves, situación que se presenta en este PAS. Asimismo, es importante señalar que se afectaron doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y nueve (246 979) líneas, por un monto total cobrado en exceso de un millón novecientos treinta y un mil quinientos trece soles con sesenta y cinco céntimos (S/ 1 931 513,65). Al respecto, la empresa operadora procedió a realizar la devolución de una parte de los montos cobrados de manera indebida con posterioridad a la detección de la comisión de la infracción, y se verifica que el tiempo de detección de la infracción y el cálculo de la multa fue de aproximadamente cuarenta y cuatro (44) meses, ya que de acuerdo a lo señalado por la empresa, el día 15 de febrero del presente año se realizó la devolución mediante carga de saldo a aproximadamente el 88% de los clientes que se habrían visto afectados por la incidencia materia del presente PAS. Siendo así, se requiere adoptar medidas que tengan un efecto suficientemente persuasivo con la finalidad de lograr que TELEFÓNICA adecue su conducta y cumpla con su obligación. En tal sentido, se considera que no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad ni de Proporcionalidad, por lo que corresponde desestimar el recurso en estos extremos cuestionados por TELEFÓNICA. 4.2. Con relación a las devoluciones efectuada por TELEFÓNICA Con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, corresponde precisar en primer lugar que durante el período del 21 de marzo de 2015 al 20 de marzo de 2016, TELEFÓNICA aplicó en diez millones doscientos doce mil ciento setenta y siete (10 212 177) llamadas una tarifa superior a la "Tarifa Social", afectando a un total de doscientos cuarenta y seis mil novecientos setenta y nueve (246 979) líneas, por un total de un millón novecientos treinta y un mil quinientos trece soles con sesenta y cinco céntimos (S/ 1 931 513,65). Asimismo, es importante resaltar que TELEFÓNICA mediante la carta Nº TDP-0638-AG-GGR-19, recibida el 22 de febrero de 2019, comunicó haber efectuado parte de las devoluciones el 15 de febrero de 2019, a través de recarga de saldo (88% de abonados afectados), siendo que no se advierte que la empresa operadora hubiese actuado con la diligencia debida en relación a la oportunidad de la devolución, al haberse efectuado la misma con posterioridad al inicio del PAS. En cuanto a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA como son la carta Nº TDP-0638-AG-GGR-19 y la carta Nº TDP-0806-AR-GGR-191, corresponde reiterar lo señalado en la Resolución de Gerencia General Nº 115-2019-GG/OSIPTEL, en el sentido de que los mismos no constituyen medios probatorios idóneos que le permitan acreditar que TELEFÓNICA cumplió con ejecutar la totalidad de las devoluciones, toda vez que no se adjuntó a las citadas comunicaciones anexos que permitieran acreditar lo alegado en este extremo. Ahora bien, con relación al procedimiento utilizado por TELEFÓNICA para acreditar las devoluciones a los

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Aprobado mediante Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL