Norma Legal Oficial del día 29 de octubre del año 2020 (29/10/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 35
El Peruano / Jueves 29 de octubre de 2020
NORMAS LEGALES
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1.8. El 10 de setiembre de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DE
De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los argumentos por los que VIETTEL considera que la Resolución impugnada debe revocarse, son: 3.1. La Primera Instancia ha analizado incorrectamente los elementos para determinar si el incumplimiento ha sido causado por un evento de fuerza mayor. 3.2. VIETTEL habría implementado medidas que aseguran la no repetición de la conducta que fueron desestimadas por la Gerencia General, por lo que se solicita se reevalúe la aplicación del atenuante de responsabilidad correspondiente. IV. CUESTIÓN PREVIA Previamente al análisis de los argumentos presentados por VIETTEL, es preciso señalar que a través de la carta remitida el día 10 de setiembre de 2020, la empresa operadora indicó que interponía Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 322-2019-GG/OSIPTEL. Al respecto, resulta importante señalar que la resolución antes referida constituye el primer pronunciamiento de la Gerencia General -notificado con fecha 26 de diciembre de 2019- en el marco del presente PAS, frente al cual VIETTEL en su oportunidad- interpuso un Recurso de Reconsideración dando lugar a la emisión de la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL . Siendo así, se puede advertir que la Resolución Nº 322-2019-GG/OSIPTEL ya ha sido materia de un recurso impugnatorio frente al OSIPTEL y, en el supuesto negado de que no hubiera sido así, al 10 de setiembre de 2019, el plazo establecido para presentar un Recurso de Apelación en su contra, ya había vencido. Distinto contexto se presenta para la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL que, habiendo sido notificada el 20 de agosto de 2020, a la fecha de interposición del Recurso de Apelación materia de análisis, todavía podía ser impugnada. Por tanto, pese a la situación descrita y considerando que en su Recurso de Apelación VIETTEL ha contravenido argumentos expuestos en la segunda resolución emitida por la Gerencia General, en virtud del Principio de Informalismo y la garantía al Derecho de Defensa, el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa operadora será reconducido en función de la Resolución Nº 187-2020-GG/OSIPTEL. V. ANÁLISIS DEL RECURSO: A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL: 5.1. Respecto a la aplicación del eximente de responsabilidad por fuerza mayor VIETTEL señala que la Primera Instancia ha analizado de manera incorrecta los elementos para determinar si el incumplimiento imputado ha sido causado por un evento de fuerza mayor. Antes de entrar al análisis de fondo, es importante señalar que el caso fortuito o fuerza mayor es el impedimento que sobreviene para cumplir una obligación debido a un suceso extraordinario ajeno a la voluntad del deudor6; aludiendo a una circunstancia imprevista e insuperable. En efecto, el artículo 1315 del Código Civil señala que: "(...) caso fortuito o fuerza mayor es la causa
no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso." (Subrayado agregado) Bajo ese contexto, tal como ha reconocido la Doctrina, el deudor solo queda exonerado cuanto rompe la relación de causalidad entre las acciones u omisiones del deudor y los daños experimentados por el acreedor, lo cual no priva al deudor de su deber de diligencia en orden al cumplimiento, ni de los deberes de previsión y seguridad, sino al contrario: solo el deudor diligente podrá exonerarse porque si el hecho ha podido ser previsto con la diligencia exigible o evitado con una actividad diligente, no habrá caso fortuito o forzoso ni, consecuentemente, liberación o exoneración7. Ahora bien, sobre la valoración de medios probatorios en Primera Instancia, este Consejo advierte que en la Resolución apelada se han analizado y valorado cada uno de los medios probatorios presentados por VIETTEL. Asimismo, dicha instancia ha concluido indicando que dichos medios probatorios no resultan suficientes por si solos para acreditar que la afectación del indicador TINE, se debió a eventos imprevisibles y fuera de la esfera de control de VIETTEL. Con relación a ello, VIETTEL refiere que es erróneo afirmar que los eventos climatológicos suscitados durante los meses de enero, febrero y marzo del 2018 son eventos normales, pues si bien es usual que en la selva peruana existan precipitaciones pluviales, lo extraordinario de estas precipitaciones en cuestión sería que el SENAMHI las calificó como precipitaciones con un nivel de peligrosidad 3 y 4 en sus avisos, es decir, como eventos severos y potencialmente peligrosos. Sobre lo antes mencionado es preciso señalar que, de los avisos a los que hace referencia VIETTEL únicamente uno de ellos hace mención a un nivel 4 de peligrosidad, el cual además se enmarcaba temporalmente entre el 12 y el 16 de febrero. Asimismo, debe considerarse que los distintos niveles señalados por SENHAMI hacen referencia a un parámetro de peligrosidad, no de excepcionalidad. Ello, resulta importante, puesto que el hecho de que un evento climatológico sea común en cierta zona del país, no necesariamente implica que siempre deba ser inocuo. Adicionalmente, debe considerarse que tal como ha señalado VIETTEL los avisos del SENHAMI constituyen un pronóstico de carácter preventivo que emite el SENAMHI, lo cual no implica que dicho pronóstico efectivamente se produjo, dado que como también reconoce la propia VIETTEL, en la actualidad no sería posible determinar el momento exacto en el cual ocurrirán precipitaciones pluviales, así como tampoco cuál será la intensidad y frecuencia exacta de las mismas. No obstante, lo antes mencionado no otorga a los fenómenos climatológicos alegados por VIETTEL el carácter de extraordinarios o imprevisibles, dado que estos se producen con frecuencia en la zona de la selva peruana. Incluso, si consideramos que los avisos del SENHAMI acreditan la existencia de fenómenos climatológicos, a efectos de acreditar un supuesto de fuerza mayor se deben aportar medios probatorios que permitan concluir que dichos eventos tuvieron un efecto en la red de VIETTEL. Cabe señalar que si bien le corresponde a la Administración Pública dicha carga a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como observa Nieto García8, quien señala lo siguiente al hacer referencia a jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:
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Aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL. Aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019. JIMENEZ BOLAÑOS, JORGE. Caso Fortuito o Fuerza Mayor Diferencial Conceptual. Revista de Ciencias jurídicas Nº 123. Universidad de Costa Rica MONTES PENADES. Derecho Civil. Obligaciones y Contratos. Edita Tirant lo Blanch, 1998, pág. 214. NIETO GARCÍA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ª. Edición totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. P. 424