Norma Legal Oficial del día 16 de marzo del año 2018 (16/03/2018)
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TEXTO DE LA PÁGINA 61
El Peruano / Viernes 16 de marzo de 2018
NORMAS LEGALES
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contratación así como el marco legal sobre el cual se pretenda contratar. La iniciativa legislativa busca que las prohibiciones de nepotismo no solo alcancen a los contratos de naturaleza laboral suscritos por el Estado, sino también a todos los tipos de contratos suscritos por este y que puedan tener incluso naturaleza civil, o reguladas por normativa especial como la Ley de Contrataciones del Estado. 11. La fórmula legal que se adoptó en la Ley Nº 30294, si bien no recoge textualmente la propuesta de la Contraloría General de la República, sin embargo, estableció que la prohibición debe extenderse a la suscripción de contratos de locación de servicios, consultorías y, otros similares, es decir, se trata de supuestos que estaban incluidos en la fórmula amplia propuesta por dicha entidad. 12. Tal como se aprecia en la Exposición de motivos, la propuesta de la Contraloría General de la República no solo incluía las relaciones laborales ya sea formales o subrepticias, sino también a otros tipos de contratos de carácter civil, como es el caso de la locación de servicios, prevista en el artículo 1764 del Código Civil, y la modificatoria acogió tal preocupación. Por lo tanto, una interpretación histórica de la disposición permite apreciar los motivos y razones que, en su momento, condujeron a la propuesta, en la cual se incluyen no solo las relaciones de carácter laboral, sino también las de carácter civil, como la locación de servicios, consultorías y, otras similares. 13. Igualmente, conforme se observa el objetivo de la norma modificada al prohibir el nepotismo en las relaciones de carácter laboral y civil, una interpretación finalista de la citada disposición, también conduce a entender que dicho acto debe extenderse a estas últimas, por cuanto, la normativa nacional permite que se contrate personal en las entidades públicas, por ejemplo, bajo la modalidad de locación de servicios, siempre que cumplan la condición que dicha labor se desarrolle de manera no subordinada y bajo responsabilidad del titular, tal es el caso de la sexta disposición complementaria final del Decreto Supremo N° 040-2014, Reglamento de la Ley N° 30057 y en ese sentido, pueden ser favorecidos con un contrato en el cual haya existido injerencia directa o indirecta por parte de algún funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de confianza, por lo que no establecer la posibilidad de existencia de nepotismo en este tipo de actos, no responde al espíritu de la modificatoria propuesta en el año 2014 cuya finalidad era ampliar los supuestos en los cuales se incurre en dicha práctica prohibida. Otros ejemplos de ello son las leyes de presupuesto N° 30281, de 2015, N° 30372, de 2016 y Nº 30518, de 2017, en las cuales se establece la posibilidad de contratar bajo la modalidad de locación de servicios con personas naturales, siempre que se cumplan ciertas condiciones. 14. Por lo tanto, a partir de la vigencia de la Ley Nº 30294, que modificó la Ley Nº 26771, el nepotismo no solo se aplica a relaciones laborales o relaciones civiles desnaturalizadas en una relación laboral, sino que también alcanza, por mandato expreso de la norma y porque ese fue el propósito de la inclusión del último párrafo, las relaciones de carácter civil. 15. De ese mismo criterio es la Autoridad Nacional del Servicio Civil, que, en el Informe Técnico Nº 306-2015-SERVIR/GPGSC, de fecha 11 de mayo de 2015, ha establecido que: "La prohibición de ejercer el nepotismo se dirige a impedir el ingreso a la Administración Pública [...] en cualquiera de sus regímenes laborales, sean los de tipo general como el de la carrera administrativa (Decreto Legislativo Nº 276), el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Legislativo Nº 728), régimen de contratación administrativa de servicios (Decreto Legislativo Nº 1057), en las carreras especiales (profesorado, docentes universitarios, profesionales de la salud, magistrados, fiscales, diplomáticos, etc.), así como en la suscripción de contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares"; es decir, la prohibición se aplica para personas comprendidas en un régimen laboral y para los contratos civiles. 16. En cuanto a los criterios del Jurado Nacional de Elecciones, especialmente, las Resoluciones Nº 8042013-JNE y Nº 240-2014-JNE, las que han servido de base para ulteriores pronunciamientos en los cuales se ha
considerado el criterio de la relación materialmente laboral para configurar nepotismo, se verifica que son de fecha anterior a la reforma de la Ley de Nepotismo. En el caso de la Resolución Nº 804-2013-JNE es del 22 de agosto de 2013 y la Resolución Nº 240-2014-JNE es del 25 de marzo de 2014. Por su parte, la inclusión de los contratos de locación de servicios, de consultoría u otros similares como supuestos en los cuales también se produce nepotismo es del 28 de diciembre de 2014, ello explicaría por qué el órgano electoral en su momento estableció que se debería acreditar una relación materialmente laboral, sin embargo, tal criterio no puede mantenerse, dado que no se condice con la norma actual y porque la normativa nacional permite contratación de personal en las municipalidades, no solo bajo regímenes laborales (régimen de la actividad privada, régimen laboral público), sino también mediante contratos civiles, algunos de los cuales constituyen en la práctica relaciones laborales subrepticias por aplicación del principio de primacía de la realidad, sin embargo, en otros casos se trata de verdaderos contratos civiles (locación de servicios consultorías, etc.), sin que los mismos se desnaturalicen. 17. En función de los fundamentos expuestos, a partir del presente caso, los suscritos consideran que para analizar el segundo elemento para la determinación de un acto de nepotismo se considerarán los siguientes supuestos; i) las relaciones contractuales que surjan de una relación laboral; ii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil, pero que se han desnaturalizado y que por aplicación del principio de primacía de la realidad constituyen relaciones laborales, y iii) las relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado. 18. Es importante precisar que, en algunos pronunciamientos previos, se ha compartido el criterio, según el cual para acreditar nepotismo se debe configurar una relación materialmente laboral; sin embargo, el cambio que se produce a partir del presente caso y para casos futuros se justifica por las razones expuestas precedentemente. Se trata de un cambio necesario por cuanto permite comprender mayores supuestos de hecho que los que se consideran actualmente y, de ese modo, optimizar el trato igualitario que debe haber entre las personas que tienen la aspiración de contratar con las municipalidades, evitando la preferencia de algunos por sus vínculos parentales con un funcionario, directivo, servidor púbico o servidor de confianza. 19. Una vez realizadas las precisiones previas corresponde resolver el caso concreto. Uno de los supuestos en los que se incurre en nepotismo son los casos de relaciones contractuales que surjan de una relación civil como de locación de servicios, consultoría y otros afines que no se han desnaturalizado. 20. En el presente caso, se verifican los siguientes documentos sobre la relación existente entre Julia Zenaida Padilla de Ortiz y la Municipalidad Distrital de Uco: i) solicitud de adquisición de bienes y/o servicios Nº 001 ( fojas 9 y 102 del Expediente Nº J-2017-00113-T01); ii) Orden de Compra Nº 40 (fojas 6 y 103 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), del 9 de noviembre de 2016, a favor de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, por el importe de S/. 650.00; iii) Boleta de Venta Nº 001 Nº 000363 (fojas 7 y 104 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), emitida el 4 de noviembre de 2016, por Multiservicios Central de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, por el importe de S/. 650.00; iv) Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM (fojas 5 y 105 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), del 9 de noviembre de 2016, emitida por el gerente municipal y en el cual se autoriza el giro en favor de Julia Zenaida Padilla de Ortiz, y v) Comprobante de Pago Nº 11 (fojas 10 y 106 del Expediente Nº J-2017-00113-T01), a nombre de Julia Zenaida Padilla de Ortiz. En este documento se detalla que los bienes adquiridos son alimentos para el consumo humano como: papa, arroz, cebolla, ajo, aceite, sal, ají amarillo, gaseosas, según la Orden de Compra Nº 40 y Autorización de Giro Nº 373-2016-MDU/GM. 21. De acuerdo a los medios probatorios descritos en el considerando precedente, se acredita en el presente caso que la Municipalidad Distrital de Uco celebró un contrato de naturaleza civil con Julia Zenaida Padilla de