Norma Legal Oficial del día 09 de octubre del año 2019 (09/10/2019)
Si desea descargar el documento entero como pdf click aquí.
TEXTO DE LA PÁGINA 20
20
NORMAS LEGALES
Miércoles 9 de octubre de 2019 /
El Peruano
de i) constantes comunicaciones y reuniones sostenidas con el OSIPTEL, ii) existencia de un sistema específico para cumplir con las obligaciones correspondientes, iii) el cumplimiento de disposiciones antes del inicio de procedimientos administrativos, y iv) la corrección inmediata cuando se observan posibles incidencias. Asimismo, TELEFÓNICA indica que frente a otras empresas operadoras presentaría un número menor de inconvenientes detectados en cada uno de los procedimientos administrativos iniciados por el OSIPTEL. De otro lado, TELEFÓNICA solicita la aplicación del atenuante relacionado a la implementación de mejoras y medidas para asegurar la no repetición de las conductas imputadas, dado que las mismas ya habrían sido validas tanto por la GSF (Informe Nº 143-GSF/SSDU/2018) y el Consejo Directivo del OSIPTEL (Resolución Nº 216-2018CD/OSIPTEL). En relación a lo argumentado por TELEFÓNICA en el presente acápite, corresponde indicar que, mostrar interés en agendar reuniones, indicar tener un sistema específico para cumplir con las obligaciones vinculadas al RENTESEG, afirmar cumplir con las disposiciones antes del inicio de procedimientos administrativos, afirmar corregir de manera inmediata cuando se observan posibles incidencias o, alegar tener un numero bajo de incidencias, son factores que no pueden ser considerados como atenuantes en tanto no se encuentra dispuesto así en la normativa general ni especial y, aun cuando lo estuvieren, son afirmaciones generales que no podrían vincularse a la imputación materia de análisis y menos aún al tipo analizado en el presente expediente. Ahora bien, en relación las acciones de mejora y medidas para habrían asegurado la no repetición de las conductas imputadas se tiene que lo presentado es una descripción de presuntas acciones técnicas implementadas, las mismas que no se encuentran acompañadas de acreditaciones que permitan observar la implementación, uso y eficiencia de las mismas, no es posible validar las medidas alegadas ya que no constituyen una prueba idónea. Finalmente, cabe indicar que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, el Informe Nº 143-GSF/ SSDU/2018 no valida como atenuante de responsabilidad, la presentación de los argumentos antes citados, sino que solo los incorpora de manera descriptiva. De otra parte, si bien la Resolución Nº 216-2018CD/OSIPTEL valora la argumentación planteada por TELEFÓNICA en relación al PAS seguido en el Expediente Nº 038-2017-GG-GFS/PAS, lo cierto es que el presente procedimiento aborda otro incumplimiento, otra tipificación y otro cuerpo normativo, por lo que considerando que las medidas implementadas deben ajustarse a la conducta imputada, no resultaría viable la aplicación de atenuantes en el marco del PAS materia de evaluación. Sin perjuicio de ello, aun cuando las conductas del presente procedimiento y el referido por TELEFÓNICA hubieran sido las mismas, si bien en el antecedente del año 2018 se valoraron los argumentos respectivos como medidas que asegurarían la no repetición de la conducta; el hecho de que se esté analizando nuevamente el incumplimiento de la misma conducta, desvirtuaría las medidas implementadas haciendo inviable su calificación como atenuante de responsabilidad. A partir de lo descrito, quedan desvirtuados los argumentos presentados por TELEFÓNICA en el presente extremo. 3.6 Respecto de la incorrecta graduación de la sanción.TELEFÓNICA indica que el OSIPTEL habría efectuado un escueto análisis de los criterios para graduar la multa, el mismo que en diversos extremos se habría sustentado en cuestiones no probadas. Considerando todos los argumentos presentados por la empresa operadora, detallados en el Informe Nº 209-GAL/2019, se tiene que en relación al beneficio ilícito, es importante señalar que la Gerencia General sí menciona los criterios utilizados para su cuantificación,
esto es, los costos no asumidos o evitados para dar cumplimiento a la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG; representado por los costos involucrados en todas aquellas actividades (mantenimiento/adecuación de un sistema adecuado), así como personal necesario responsable por parte de TELEFÓNICA, a efectos de asegurar el cumplimiento de la prohibición de prestar el servicio en equipos terminales móviles cuyas series se encuentren registradas como sustraídos o perdidos en la base de datos centralizada del Sistema de Intercambio de Información. Del mismo modo, se consideraron los ingresos que pudo haber percibido TELEFÓNICA por tráfico cursado mediante los equipos terminales móviles que se encontraban registrados como sustraídos o perdidos en la Base de Datos Centralizada del procedimiento de intercambio de información (13 1256 en el marco del presente PAS), y que por ende debieron estar deshabilitados para su uso en la red de la referida empresa. Finalmente, resulta importante agregar que la no adecuación del comportamiento a lo estipulado por la normativa vigente también supone asumir un costo de oportunidad, el mismo que en este caso estuvo compuesto por la rentabilidad obtenida por los recursos no invertidos en el cumplimiento de la la Segunda Disposición Complementaria Final de las Normas Complementarias del RENTESEG y que, por tanto, estuvo disponible para otras actividades alternativas que incrementaron los beneficios del infractor. Sobre la probabilidad de detección, corresponde indicar que en el presente caso no puede ser considerada alta dado que, si bien la empresa operadora es quien remite al OSIPTEL la información a ser analizada, lo cierto es que el incumplimiento imputado es el de prestar el servicio móvil a través de equipos cuyos IMEI se encuentren registrados como sustraídos o perdidos a través del Sistema de Intercambio de información, con lo cual la sola remisión de información no permite detectar la infracción, sino que es necesario hacer una serie de cruces que dificultan la identificación de incumplimientos. De otro lado, en relación a la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, se debe tomar en consideración que en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, siendo así, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son tomados en cuenta en la determinación de la multa. A partir de lo indicado, en el marco del presente PAS, si bien existe evidencia fáctica de los perjuicios (vinculados tanto a la titularidad del servicio público de telecomunicaciones como a la seguridad ciudadana) que se generan cuando una empresa operadora presta el servicio móvil a través de un equipo cuyo IMEI se encuentra reportado como sustraído o perdido, lo cierto es que en el expediente no se cuenta con la información que permita cuantificar dicha situación, razón por la cual la multa impuesta por la Gerencia General se calculó a partir del beneficio ilícito y la probabilidad de detección. Respecto de las circunstancias en las que se cometió la infracción, corresponde reiterar lo ya señalado previamente en el presente documento y es que, la descripción de las medidas presuntamente implementadas no acredita que las mismas efectivamente se hayan puesto en operación, por lo que no resultaría aplicable el atenuante de responsabilidad correspondiente a la implementación de medidas que eviten que se vuelva a incurrir en la infracción. Finalmente, en relación a la intencionalidad y la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituyen agravantes; sin embargo, los mismos no han sido observados ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fueron considerados en la graduación de la multa impuesta.