Norma Legal Oficial del día 03 de septiembre del año 2016 (03/09/2016)


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TEXTO DE LA PÁGINA 65

El Peruano / Sábado 3 de setiembre de 2016

NORMAS LEGALES

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Considerando lo citado previamente, es preciso reiterar que respecto del análisis de todos los criterios contenidos en el numeral 3, del artículo 230° de la LPAG, además de los establecidos en el artículo 30º de la Ley N° 27336 ­ Ley del Desarrollo y Facultades del OSIPTEL (LDFF), tal evaluación se realiza a efectos de graduar la sanción una vez que se ha determinado la comisión de una infracción administrativa, mas no constituyen parámetros a ser tomados en cuenta a fin de verificar la configuración de la infracción. En ese orden de ideas, una vez verificado un posible incumplimiento, es necesario que la decisión que se adopte respecto del inicio o no de un procedimiento administrativo sancionador, cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva a la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Asimismo, si bien TELEFÓNICA sostiene haber cumplido con presentar de manera progresiva los reportes; éstos fueron presentados con posterioridad a la fecha límite de entrega establecida por la Medida Correctiva ­ 28 de enero de 2013 ­, pese a existir una obligación de entrega de información claramente establecida en la Medida Correctiva impuesta. Efectivamente, de acuerdo a lo señalado en el Memorando N° 734- GPRC/2015, TELEFÓNICA cumplió con remitir la totalidad de los formatos el 06 de febrero de 201425, es decir, más de un (1) año de vencido el plazo establecido por la Medida Correctiva. Adicionalmente, considerando lo indicado en el numeral 1.3 de la presente resolución respecto a los objetivos para los cuales se establecieron los requerimientos de información periódica, resulta evidente que el plazo dispuesto en la Medida Correctiva no puede considerarse de ningún modo un "aspecto no sustancial" de la misma; motivo por el cual no puede considerarse como entregada a una información con la cual OSIPTEL no contaba al momento de emitir el resultado de la verificación de la obligación de entrega de información periódica por parte de TELEFÓNICA, sin perjuicio que la misma haya sido presentada de manera posterior, lo cual será tomado en consideración para los fines pertinentes; pues como se ha indicado antes, la conducta de TELEFÓNICA no sólo implica un incumplimiento a un mandato dado por el OSIPTEL, sino que a la vez, genera un perjuicio a la actividad reguladora; y por ende, afecta las condiciones del mercado de las telecomunicaciones; por lo que, corresponde desestimar los descargos de TELEFÓNICA en este extremo. Finalmente, cabe indicar que el análisis realizado en el Informe N° 116-PIA/2014, referido por TELEFÓNICA en sus descargos, presentaba las siguientes particularidades: "Al respecto, debe considerarse que, mediante N° Expediente 00001-2014-GG-GFS/MC, se analizaron supuestos de hechos similares, relativos al incumplimiento de la entrega de información periódica para el periodo 2011, derivado de la obligación contenida en la Resolución de Consejo Directivo N° 121-2003-CD/OSIPTEL y N° 024-2009-CD/OSIPTEL, optando la GFS por iniciar un procedimiento de imposición de Medida Correctiva. Al respecto, teniendo en cuenta las particularidades del presente caso, en aplicación de los principios de predictibilidad y razonabilidad, se determina que el inicio de un procedimiento de imposición de medida correctiva, resultaba la medida más idónea; de cara a corregir la conducta infractora de TELEFÓNICA MULTIMEDIA, en concordancia con lo normado en el artículo 23° de la Ley N° 27336 ­ Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL. Es de resaltar finalmente, que a la fecha de emisión del presente informe, TELEFÓNICA MULTIMEDIA no mantiene pendiente de remitir formato de reporte respecto de los trimestres I, II, III y IV del 2011" Como es posible apreciar, en virtud a los principios de Razonabilidad y Predictibilidad, esta instancia consideró que correspondía archivar el mencionado PAS toda vez que para hechos similares se determinó la imposición de una Medida Correctiva, como la medida más idónea para el mencionado caso.

Dicha particularidad difiere de la situación analizada en el presente caso, en tanto que el presente PAS es consecuencia del incumplimiento de una Medida Correctiva impuesta a TELEFÓNICA a efectos de que corrija su comportamiento y cumpla con remitir la información obligatoria correspondiente a los periodos 2010-III al 2011-IV. En atención a ello, corresponde desvirtuar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo. 2. Determinación de la sanción A fin de determinar la graduación de la multa a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el artículo 30º de la LDFF, así como el Principio de Razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando impone sanciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Con relación a este principio, el artículo 230º de la LPAG establece que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, se procede al siguiente análisis: (i) Naturaleza y gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido: Este criterio de graduación también hace referencia al criterio naturaleza y gravedad de la infracción referida en la LDFF. Conforme se ha expuesto precedentemente, queda acreditado el incumplimiento por parte de TELEFÓNICA, de la entrega de la información obligatoria requerida a través de la Resolución de Gerencia General N° 500-2012GG/OSIPTEL, dentro del plazo perentorio establecido en el artículo 1° de ésta última, el cual fue ampliado hasta el 28 de enero de 2013, en virtud a la Resolución de Gerencia General N° 016-2013- GG/OSIPTEL. Es preciso tener en cuenta, la relevancia de la información requerida por OSIPTEL para la toma de decisiones regulatorias en el mercado y sus posibles efectos. Al respecto, de acuerdo a lo señalado por la GPRC en su Memorándum N° 366- GPRC/2013: "En el caso de TMÓVILES, como resultado del análisis desarrollado mediante los Memorándum Nº 136­ GPRC/2013, Nº 169­GPRC/2013 y Nº 194­GPRC/2013 [...], se advierte que el OSIPTEL se vio afectado en el cumplimiento de los objetivos de la normativa de Requerimientos de Información Periódica (26): (i) Conocer las actuales condiciones del mercado. (ii) Evaluar oportunamente los efectos de las decisiones regulatorias adoptadas. (iii) Reducir la asimetría de información que existe entre regulador y empresa regulada (iv) Adoptar oportunamente medidas regulatorias mejor informadas. (v) Las empresas operadoras y los inversionistas potenciales cuenten con mayor información acerca del sector, lo cual mejorará sus decisiones de negocios.

25 Mediante carta TM-925-AR-076-14 26 Tales objetivos han sido señalados en los considerandos y exposición de motivos de las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 121-2003-CD/ OSIPTEL y Nº 024-2009-CD/OSIPTEL.