Norma Legal Oficial del día 05 de enero del año 2008 (05/01/2008)


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TEXTO DE LA PÁGINA 59

El Peruano MORDAZA, sabado 5 de enero de 2008

NORMAS LEGALES

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nuevas conexiones de aquellos que se derivan de obra de terceros y/o clandestinas. En otras palabras, la argumentacion que hoy formula ATUSA insinuando la existencia de una imprecision en los terminos empleados al referirse a "nuevas conexiones", resulta totalmente contradictoria con la politica que se maneja al interior de la propia empresa, en las que se advirtio que no existia duda o incertidumbre alguna respecto de que considerar como "nuevas conexiones". Debe destacarse que ATUSA conocia de lo dispuesto en la Resolucion de Consejo Directivo Nº 012-2005SUNASS-CD y por lo tanto, se encontraba obligada a su cumplimiento estricto, sin contravenir sus alcances; mas aun, cuando, por un elemental sentido de jerarquia normativa, debia considerar que la Resolucion de Consejo Directivo Nº 012-2005-SUNASS-CD no podia ser modificada en su contenido o alcances por un Informe emitido por la Gerencia de Supervision y Fiscalizacion. Al respecto, el articulo 10.4 del Contrato de Concesion establece que "todas las obligaciones y compromisos asumidos por el Concesionario deberan ser ejecutados bajo su exclusiva responsabilidad". De otro lado, llama la atencion lo senalado por ATUSA en el sentido que "(...) esta posicion de SUNASS afloro recien luego de que, mediante Carta Nº 09-2006-ATUSA de fecha 20 de junio de 2006, ATUSA relevara ante SUNASS que los problemas principales que afrontaba la concesion tenian origen en actos u omisiones de la Autoridad Gubernamental que a la postre estaban generando, nada menos que un desequilibrio en la ecuacion economica y financiera de la concesion". Sobre el particular, dicha afirmacion no solo resulta alejada de la realidad, sino que busca minimizar el incumplimiento de las metas de gestion contenidas en la Resolucion de Consejo Directivo Nº 0122005-SUNASS-CD y en el Contrato de Concesion. En el caso especifico de la Carta Nº 09-2006-ATUSA, esta no pudo tramitarse por exclusiva responsabilidad de ATUSA, toda vez que la referida empresa no cumplio con lo previsto en el capitulo 18º del Contrato de Concesion18, es decir, ATUSA no cumplio con remitir su solicitud de modificacion del Contrato de Concesion al Concedente, con el debido sustento tecnico y economico financiero, demostrando una falta de diligencia en su accionar. Incluso, mediante Carta Nº 551-2006-ATUSA/GG de fecha 18 de setiembre de 2006, ATUSA senala que "en cuanto se cumpla con dicho requisito lo informaran a la SUNASS", por lo que dicho medio de prueba no resulta idoneo para el presente procedimiento administrativo sancionador. 3.3.4 De otro lado, conforme el numeral 15.1.1 del Contrato de Concesion: "El CONCESIONARIO asume la Concesion a su propio riesgo tecnico y operativo y sera responsable ante EL CONCEDENTE, el Organismo Regulador y los terceros por el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la Concesion y con la prestacion del Servicio, desde la Fecha de Cierre". En tal sentido, ATUSA asumio la responsabilidad del cumplimiento de las obligaciones contractuales que se derivan de la firma del Contrato de Concesion, entre las que se encuentra el cumplimiento de las metas de gestion, a su propio riesgo, tanto tecnico, como operativo19. Asimismo, las supuestas deficiencias en las proyecciones del PMO y situaciones mal ponderadas argumentadas por ATUSA no solo resultan inexactas, sino tambien absolutamente extemporaneas, ya que tales deficiencias no fueron alegadas en su oportunidad por ATUSA, a pesar de que tuvo conocimiento del PMO desde su participacion como postor y de que este forma parte del Contrato de Concesion, lo cual invalida de plano dicha argumentacion. En cuanto a la indisponibilidad del financiamiento de la KfW a la firma del Contrato, senalada por ATUSA, el Anexo 6 del Contrato de Concesion regula el procedimiento para la ejecucion y supervision de inversiones, estableciendo que el financiamiento para la ejecucion de las obras de rapido impacto, dependen exclusivamente del accionar de ATUSA; es decir, esta podia decidir presentar o no un proyecto de inversion con cargo al financiamiento de KfW20. Ademas, debe advertirse que en el supuesto caso que ATUSA no MORDAZA contado con los recursos del referido

Contrato de Prestamo, hecho que es materia de discusion en un MORDAZA arbitral, esta contaba con un Capital Social suscrito y pagado de US$ 1'000,000 (Un Millon de Dolares y 00/100 Dolares Americanos), suma que podria permitirle cumplir con las metas de gestion previstas en la Resolucion de Consejo Directivo Nº 012-2005-SUNASSCD. De otro lado, respecto de las fallas que a juicio de ATUSA existen en el PMO por una baja prevision, fallas en el funcionamiento de las obras de PARSA y por errores en la estimacion de costos. Sobre el particular, en el numeral 3.2.1 de la presente Resolucion, hemos manifestado que, conforme al MORDAZA normativo vigente, no corresponde evaluar en este procedimiento administrativo sancionador si los parametros del PMO contienen errores. Asimismo, en atencion a que dicho argumento es materia de un procedimiento arbitral, conforme al Contrato de Concesion, no corresponde a esta Entidad emitir opinion sobre el mismo. Al respecto, debe quedar en MORDAZA que, durante el primer ano regulatorio, ATUSA no ha cuestionado las presuntas fallas en el PMO por una baja prevision y por errores en la estimacion de costos, cumpliendo con los requisitos del Contrato de Concesion, convalidando de esta manera, las metas de gestion y los parametros previstos para su cumplimiento. Es mediante Carta Nº 002-2007-ATUSA-P.D. de fecha 19 de febrero de 2007, cuando ATUSA cumple con "poner por escrito y con la necesaria sustentacion, las soluciones y procedimientos a seguir para restablecer el equilibrio economico financiero". En ese orden de ideas, dicho argumento no resulta util para atenuar el incumplimiento de las metas de gestion. De lo expuesto, se considera que ha quedado plenamente acreditado el incumplimiento de ATUSA y, por el contrario, no se acredita la existencia de una circunstancia atenuante que habria imposibilitado el cumplimiento de la Meta de Gestion relativa al "Incremento Anual del Numero de Conexiones Domiciliarias de Agua Potable" y "Incremento Anual del Numero de Conexiones Domiciliarias de Alcantarillado". 3.4. RESPONSABILIDAD DE ATUSA POR EL INCUMPLIMIENTO DE LA META DE GESTION "RELACION DE TRABAJO" ATUSA, a diferencia de las otras metas de gestion, reconoce expresamente el incumplimiento de la meta "relacion de trabajo", senalando que existirian atenuantes que, de algun modo, explicarian el citado incumplimiento, los cuales no le resultan imputables y que estan referidos a (i) la demora en la obtencion del Financiamiento

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CAPITULO 18 Toda solicitud de enmienda, adicion o modificacion del presente Contrato que presente el CONCESIONARIO, debera ser presentada al Organismo Regulador, con MORDAZA para EL CONCEDENTE, con el debido sustento tecnico y economico financiero. En su caso, EL CONCEDENTE resolvera la solicitud contando con la opinion tecnica favorable del Organismo Regulador. El acuerdo de modificacion sera obligatorio para las Partes solamente si consta por escrito y es firmado por los representantes debidamente autorizados de las Partes. La solicitud que en ese sentido realice el CONCESIONARIO debera estar respaldada con la debida conformidad que respecto a las modificaciones propuestas presten los Acreedores Permitidos, ello sin perjuicio de la decision que en definitiva adopten EL CONCEDENTE a su respecto. (,,,) El articulo 1361 del Codigo Civil preve que los contratos son obligatorios en cuanto se MORDAZA expresado en ellos. Se presume que la declaracion expresada en el contrato responde a la voluntad comun de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla. B. OBRAS DE RAPIDO IMPACTO. B.1 Posibilidad de Financiamiento El Concesionario podra utilizar el Financiamiento Disponible, hasta por un monto total equivalente a US$ 2'000,000 (Dos Millones de Dolares Americanos), (...) B.2 MORDAZA de propuesta de programa de rapido impacto (...) No se admitiran propuestas de Obras de Rapido Impacto nuevas o reformuladas presentadas despues de los 120 dias calendarios posteriores a la Fecha de Cierre.