Norma Legal Oficial del día 19 de junio del año 2005 (19/06/2005)


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NORMAS LEGALES

MORDAZA, MORDAZA 19 de junio de 2005

por la Sexta Disposicion Transitoria del Decreto Supremo Nº 045-2004-EM, Reglamento de Importacion y Exportacion de Electricidad (en adelante "RIEE"), respecto a la proyeccion de la demanda de Ecuador. Senala que el OSINERG ha considerado que dicha disposicion ha sido derogada, al presentar incompatibilidad con el inciso a) del Articulo 47º de la LCE, que posee una jerarquia superior. Al respecto, el COES-SINAC expresa que el inciso a) del Articulo 47º de la LCE remite expresamente para su desarrollo y reglamentacion al RIEE, cuyo Articulo 31º establece una regla similar a la del Articulo 47º de la LCE y por tanto son compatibles; Que, el COES-SINAC senala que la Sexta Disposicion Transitoria del RIEE no establece un regimen de excepcion como se plantea, sino que se desenvuelve dentro de la linea dispuesta en el Articulo 31º del RIEE, y por tanto no existe la incompatibilidad planteada por el OSINERG; Que, el COES-SINAC expresa que el RIEE ha observado que las circunstancias de la realidad de los primeros anos requieren que en el primer ano se encuentre una formula para poder suplir los datos historicos a que se refiere la ley, de modo que sea factible cumplir con el objetivo de esta (considerar la demanda extranjera para fines tarifarios). Senala que el no tomar en cuenta esta disposicion seria negar la realidad que las transacciones internacionales se iniciaran dentro del periodo 20052007; en este sentido, la proyeccion de la demanda con los datos historicos es una aproximacion de la realidad pero que no puede de esto inferirse una base para la negacion absoluta de la demanda extranjera; Que, el COES-SINAC agrega que, el hecho que el RIEE no sea igual a la LCE no implica la existencia de incompatibilidad, salvo que MORDAZA excluyentes entre si, expresando al respecto que el RIEE no establece una excepcion, sino una afinacion del mecanismo para adecuarlo a la realidad y a los objetivos de la LCE, en lo que corresponde al primer ano; Que, expresa el COES-SINAC que, en aplicacion del MORDAZA de conservacion de las leyes, la derogacion no se presume. Al contrario, se presume la vigencia de las leyes validamente promulgadas como es el caso del RIEE; en este caso la derogacion MORDAZA solo es factible de interpretarse cuando resulta indubitable la antinomia entre la MORDAZA anterior y la posterior. Al respecto, senala que si la intencion del legislador habia sido derogar la Sexta Disposicion Transitoria del RIEE, lo hubiese expresado en la Ley Nº 28447; Que, el COES-SINAC senala que aun bajo el supuesto negado que la Sexta Disposicion Transitoria del RIEE rebasara el sentido de la LCE, el OSINERG no puede inaplicarla, sino que debe aplicarla mientras este vigente; Que, finalmente, el COES-SINAC concluye que el OSINERG esta errado al sostener que la Sexta Disposicion Transitoria del RIEE ha sido derogada, atendiendo a que el Articulo 47º vigente de la LCE, ademas de ser jerarquicamente superior, es posterior al RIEE. 2.1.2 ANALISIS DEL OSINERG Que, el MORDAZA de legalidad previsto en el Articulo IV numeral 1.1 del Titulo Preliminar de la LPAG, establece que las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucion, la Ley y al derecho, segun las facultades que le esten atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. OSINERG ha respetado dicho MORDAZA al aplicar la Ley Nº 28447 que, modificando el Articulo 47º inciso a) de la LCE 4 , ordena proyectar la demanda considerando como una MORDAZA la oferta y demanda extranjeras sobre la base de datos historicos de las transacciones del ultimo ano, indicando que el RIEE establecera el procedimiento correspondiente. La Ley Nº 28447 dispone tambien, en su Tercera Disposicion Final, que se derogue el Decreto Supremo Nº 010-2004-EM, asi como las normas que se opongan a dicha ley; Que, como es de apreciar de la lectura de las normas, la Sexta Disposicion Transitoria del RIEE, establece un procedimiento diferente que el que menciona el Articulo 47º de la LCE modificado por la Ley Nº 28447 (simulaciones versus datos historicos). Ello tiene su explicacion en el hecho MORDAZA que el RIEE fue aprobado el 23 de diciembre de 2004 y publicado el dia 25 de dicho mes y ano. En cambio, las modificaciones a la LCE contenidas en la Ley Nº 28447, rigen a partir del 31 de di-

ciembre de 2004, dia siguiente a su publicacion en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 2004; Que, pretender armonizar una MORDAZA de vigencia anterior a la ley, como lo es el RIEE, con conceptos que la ley no contiene y que derivan en resultados distintos a los que se desprenden de la aplicacion directa de la ley, es desconocer que la propia ley ordena derogar o dejar sin efecto las normas que se oponen a ella. Cuando OSINERG no aplica la Sexta Disposicion Transitoria del RIEE, no ejerce un control difuso de las normas ni antepone una MORDAZA superior a una inferior (todo lo cual es atribucion exclusiva del Poder Judicial) sino que aplica las normas vigentes segun las cuales (Ley Nº 28447) hay una derogacion MORDAZA de la referida Disposicion Transitoria, por lo que OSINERG, en cumplimiento del MORDAZA de legalidad, no puede aplicar lo que ha sido dejado sin efecto ademas de tener en cuenta que por MORDAZA juridico no se puede distinguir donde la ley no distingue. En este sentido, es insalvable la antinomia que se presenta entre el RIEE y el MORDAZA texto del Articulo 47º, inciso a), de la LCE y que reconocer la validez de una Disposicion Transitoria de un Reglamento anterior a la Ley no seria complementar la Ley Nº 28447, sino ir mas alla de MORDAZA, seria en esencia transgredirla; Que, cabe indicar que la Ley no incurre en ningun contrasentido ni dispone que la demanda extranjera es nula; simplemente, al no regular en sus Disposiciones Transitorias una forma especial para calcular la demanda extranjera en el primer ano de regulacion tarifaria, esta dejando el tema a la regulacion general, segun la cual se toman estrictamente datos historicos de las transacciones del ultimo ano. Que se hayan o no producido transacciones no es un tema que la ley MORDAZA considerado, especialmente si no existe la certeza sobre la magnitud en que estas se produciran, por lo cual el OSINERG no puede excederse por sobre lo dispuesto por la ley; Que, es mas, el mecanismo previsto por la ley, tomando una expresion del recurrente "... es una aproximacion a la realidad que puede ser en mayor o menor grado inexacto...", pero que de por si no niega la realidad de la demanda extranjera, sino que supone su pronostico igual a los datos historicos del pasado, siendo el caso que en la actualidad dichos datos historicos corresponden al valor de cero. De este modo, se entiende que la ley pretende simplificar el pronostico de la demanda extranjera, pues tal como se mencionara en fijaciones tarifarias anteriores, se podrian efectuar simulaciones complejas, que requeririan de supuestos sobre el crecimiento de oferta y demanda, nacional y extranjera, para a partir de ellos estimar las transacciones internacionales de electricidad, lo que podria arrojar estimaciones mejores o peores sobre el futuro (respecto del empleo del mecanismo previsto en la ley), pero que estarian sujetas a gran discusion por la propia naturaleza no factica de los supuestos en los cuales se basarian. Siendo esta discusion lo que MORDAZA lo dispuesto en la ley, al incrementar la predictibilidad del MORDAZA de fijacion de Tarifas en Barra; Que, respecto a la interpretacion que efectua el COESSINAC sobre al Articulo I del Titulo Preliminar del Codigo Civil en el supuesto sentido que para que opere una derogacion MORDAZA debe tratarse de normas de igual jerarquia, cabe indicar que no es exacta dicha interpretacion y menos aun la lectura que le da a la opinion del jurista MORDAZA Rubio cuando este senala que en esos casos "el interesado puede recurrir a los Articulos 87º y

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Articulo. 47º.- Para la fijacion de Tarifas en MORDAZA, cada COES efectuara los calculos correspondientes en la siguiente forma: a) Proyectara la demanda para los proximos veinticuatro (24) meses y determinara un programa de obras de generacion y transmision factibles de entrar en operacion en dicho periodo. La proyeccion a que se refiere el parrafo precedente considerara como una MORDAZA la oferta y demanda extranjeras sobre la base de datos historicos de las transacciones del ultimo ano. El Reglamento de Importacion y Exportacion de Electricidad (RIEE) establecera el procedimiento correspondiente. (...)