Norma Legal Oficial del día 13 de septiembre del año 2019 (13/09/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 32
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NORMAS LEGALES
Viernes 13 de setiembre de 2019 /
El Peruano
A partir de lo indicado, el inicio de un PAS frente a los incumplimientos detectados entre noviembre de 2014 y mayo de 2015, resultaba una medida adecuada considerando la relevancia de la obligación supervisada. En relación al juicio de necesidad, se observa que era necesario iniciar un PAS frente a los incumplimientos observados, más aun cuando de manera previa al periodo supervisado, esto es, entre el 2012 y el 2014, el OSIPTEL ya había impuesto dos (2) multas en relación a procedimientos administrativos sancionadores previos y, once (11) multas en virtud de medidas coercitivas, todas relacionadas a la obligación de no seguir el procedimiento de validación de identidad para la contratación de líneas móviles prepago. No obstante, pese a la labor fiscalizadora de este organismo regulador, AMÉRICA MÓVIL no presentó un cambio en su comportamiento, dirigido a garantizar que las contrataciones de líneas prepago se realicen en el marco de la legalidad. En ese sentido, al supervisarse el segundo párrafo del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso y verificarse que la empresa operadora no seguía el procedimiento de validación de identidad establecido por la norma vigente a ese momento, se consideró que el inicio de un PAS constituía una medida adecuada pero además, necesaria. Por último, en virtud al juicio de proporcionalidad, se advierte que se cumple en el inicio del presente PAS, toda vez que se busca compensar el bien jurídico tutelado, más aun cuando los incumplimientos abordados en el presente PAS ya han dado lugar tanto a multas anteriores sin que a la fecha AMÉRICA MÓVIL modifique su comportamiento. Por lo expuesto, la medida adoptada inicio del PAS- satisface el Principio de Razonabilidad quedando desvirtuados los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 5.5. Respecto de la incorrecta graduación de la multa impuesta.Sobre el beneficio ilícito, la empresa operadora señala que no se habría evitado ningún costo, toda vez que el "mecanismo idóneo" para la verificación de identidad y registro de datos personales de los contratantes de los servicios públicos móviles prepago, se encuentra vigente recién desde el 5 de junio de 2015. En esa línea, AMÉRICA MÓVIL indica que la sanción impuesta habría sido determinada considerando meras conjeturas sobre la existencia de un costo evitado, motivo por el cual solicita que en virtud a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, se reduzca la multa administrativa al monto mínimo fijado para las infracciones calificadas como graves, conforme al criterio expuesto en la Resolución Nº 060-2018-CD/OSIPTEL. Al respecto, se tiene que para la motivación de la cuantificación de la multa por parte de la Gerencia General, se observó la existencia de un costo evitado -es decir, de un gasto en el que debió incurrir la empresa operadora para evitar la comisión de la infracción- al no haber implementado un mecanismo idóneo -como proceso o medio adecuado para una finalidad- que le hubiese permitido verificar la identidad y registrar los datos personales de los contratantes de los servicios móviles prepago de manera previa a la activación del servicio, conforme a lo ordenado por la norma indicada. Al respecto, vale reiterar lo señalado en la Resolución Nº 139-2019-GG/OSIPTEL, esto es que la Gerencia General en ningún momento hace referencia a la implementación de un mecanismo en particular, menos aún se ha referido al Sistema de Verificación de Identidad del solicitante previsto en el Decreto Supremo Nº 0232014-MTC, y en la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, el mismo que entró en vigencia de manera posterior a las acciones de supervisión efectuadas por la GSF que dieron lugar al presente PAS. En ese sentido, corresponde señalar que el cálculo del beneficio ilícito no se dio a partir de suposiciones o conjeturas sino más bien a partir de montos objetivos y comprobables. Sobre la probabilidad de detección, AMERICA MÓVIL indica que debería ser considerada alta, toda vez que resultaría ilegal que se le traslade un supuesto grado
de dificultad para advertir la comisión de una infracción, dado que la obligación materia del PAS ha sido continua y permanentemente verificada desde que se encontró vigente el procedimiento de contratación de líneas móviles prepago. Respecto a ello, cabe indicar que dada la naturaleza de la conducta infractora analizada, la probabilidad de detección de la misma es baja en razón que su verificación depende de la ejecución de acciones de supervisión por parte del OSIPTEL, existiendo un alto grado de dificultad que estas acciones abarquen al total de líneas móviles que contrata AMÉRICA MÓVIL debido al elevado número de contrataciones de líneas móviles que se ejecuta a nivel nacional. Así, tomando en cuenta que en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por AMÉRICA MÓVIL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General. En virtud de todo lo expuesto, se advierte que la multa ordenada por la Resolución Nº 310-2017-GG/OSIPTEL y confirmada en parte por la Resolución Nº 139-2019GG/OSIPTEL, cuentan con sustento lógico y jurídico, sin resultar desproporcionadas. 5.6. Respecto de la presunta vulneración al Principio del Debido Procedimiento.AMÉRICA MÓVIL indica que la multa impuesta habría sido determinada utilizando como sustento actas de supervisión que vulnerarían lo dispuesto en el artículo 19 del Reglamento General de Supervisión5 y el artículo 156 del TUO de la LPAG, así como criterios previamente establecidos por el propio regulador. Así, la empresa operadora indica lo siguiente:
Nº Acta Observaciones de AMÉRICA MÓVIL
1 Acta de Supervisión Nº 08, levantada el 26 de En el acta no se habría dejado expresa constancia noviembre de 2014 en de la supuesta negativa a firmar por parte de la el departamento de La persona con quien se atendió la supervisión. Libertad 2 Acta de Supervisión Nº 14, levantada el 26 de noviembre de 2014 en el departamento de Tumbes El acta tendría como hora de inicio las 16:33 horas y como hora de culminación las 17:20 horas; sin embargo, conforme habría sido reconocido por el propio supervisor del OSIPTEL, la adquisición de la línea prepago se habría efectuado a las 14:40 horas, es decir, dos (2) horas antes del inicio de la referida acción de supervisión, situación que vulneraría las formalidades establecidas por el Reglamento de Supervisión.
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En el acta se consignaría una hora de inicio que Acta de Supervisión no podría ser determinada con claridad, pues la Nº 21, levantada el 27 misma habría sido transcrita sobre el texto prede noviembre de 2014 impreso del mismo documento. en el departamento de Amazonas A partir de lo observado en el acta, se estaría imputando el no haber recabado copia del documento de identidad del adquirente del servicio prepago; sin embargo, su representante habría dejado expresa constancia en el acta de supervisión, que almacenó de manera digital la copia del documento de identidad del supervisor del OSIPTEL, sin que éste haya efectuado algún tipo de precisión o replica dirigida a desvirtuar dicha afirmación, a pesar de que contaba con la posibilidad legal y real de haberlo hecho pues el acta aún no estaba cerrada ni firmada. El acta habría sido suscrita por una persona con quien no se habría entendido la supervisión, sin que el supervisor del OSIPTEL haya consignado en la parte correspondiente a sus comentarios las razones de ello.
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Acta de Supervisión Nº 95, levantada el 10 de diciembre de 2014 en el departamento de La Libertad
5 Acta de Supervisión Nº 102, levantada el 17 de Diciembre de 2014 en el departamento de Tacna
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Aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL