Norma Legal Oficial del día 13 de septiembre del año 2019 (13/09/2019)
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TEXTO DE LA PÁGINA 31
El Peruano / Viernes 13 de setiembre de 2019
NORMAS LEGALES
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sustracción de la materia como indica AMÉRICA MÓVIL en sus descargos, sino se debe aplicar la nueva norma al caso evaluado, aun cuando esta última no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito, o al momento de su calificación por la Autoridad Administrativa. En tal sentido, considerando que es materia de análisis una infracción cometida durante la vigencia de una norma (TUO de las Condiciones de Uso), luego de lo cual, y estando pendiente la emisión del acto administrativo que resuelve el PAS en primera instancia administrativa, se produce una modificación normativa (Resolución Nº 0562015-CD/OSIPTEL), corresponde analizar si resultaría aplicable el Principio de Retroactividad Benigna a los hechos que son materia del presente PAS. Sobre el particular, ante la eventualidad de analizar si la nueva norma es más favorable para el administrado que la anterior, la apreciación de dicha condición debe efectuarse desde una consideración integral; esto es, en bloque, sin fraccionamientos, en caso las nuevas disposiciones contengan partes favorables y desfavorables. Ahora bien, a partir del análisis efectuado respecto del comparativo general de obligaciones e infracciones de la norma imputada y la Resolución Nº 056-2015-CD/ OSIPTEL, este Colegiado concluye que -aplicando una evaluación integral- el conjunto de las disposiciones sancionadoras contenidas en la nueva regulación para la contratación de líneas móviles prepago establecido mediante Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, no resulta ser más beneficioso en relación a las obligaciones vinculadas al segundo párrafo del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso; no correspondiendo por ende la aplicación del Principio de Retroactividad Benigna. Por las consideraciones expuestas, quedan desvirtuados los descargos expresados por la empresa operadora en relación a este extremo. 5.3. Respecto de los PAS tramitados en paralelo por parte de la GSF.AMÉRICA MÓVIL afirma que la GSF tramitó dos (2) procedimientos sancionadores en paralelo sin considerar que la obligación materia de imputación en ambos procedimientos fue la misma. Al respecto, la empresa operadora agrega que lo que habría correspondido es que el órgano instructor amplíe los hechos del procedimiento seguido en el Expediente Nº 026-2015-GG-GFS/PAS, más aun cuando a la fecha de inicio del presente PAS, el anterior aún no había sido resuelto. AMÉRICA MÓVIL argumenta que la decisión adoptada por la GSF, no solo materializó un evidente exceso de punición, sino también una flagrante vulneración a los Principios de Ejercicio Legítimo del Poder e Interdicción de la Arbitrariedad, dado que se estarían imponiendo multas exorbitantes por una misma obligación que ademása la fecha- ya estaría derogada y, porque no existiría justificación suficiente para que la GSF haya tramitado en paralelo dos (2) procedimientos por la misma infracción. En relación a lo argumentado por AMÉRICA MÓVIL, primero es importante indicar que el Principio de Ejercicio Legítimo del Poder busca evitar escenarios en los que mediante el ejercicio de la actividad administrativa se busque la satisfacción de un interés privado o una finalidad que si bien es de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la ley al otorgarle sus facultades y potestades. De otro lado, se debe tomar en cuenta que el exceso de sanción implica un vicio en la finalidad del acto sancionador, configurado por la ausencia de proporcionalidad entre su objeto (el contenido material de la sanción administrativa, de su valoración o de la tipificación realizada) y su finalidad (el propósito que resulta de las normas que habilitan la competencia sancionadora), en relación con la conducta efectivamente incurrida. Tomando los dos (2) conceptos antes señalados como premisa, se tiene que la tramitación de dos (2) procedimientos similares, no suponen per se- un exceso de punición ni un uso ilegítimo del poder, toda vez que i) el OSIPTEL se encuentra facultado por la Ley Nº 27336 para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, ii) el inicio de un PAS no implica la conclusión ineludible en la imposición de una sanción por parte de la administración. Pese a ello, corresponde incidir en que el trámite del
presente procedimiento tanto en instrucción como en la Primera Instancia, se llevó a cabo garantizando el debido procedimiento, el derecho de defensa de la empresa operadora. Ahora bien, en virtud del argumento presentado por AMÉRICA MÓVIL, es preciso acotar que la figura jurídica de la ampliación no resultaba viable dado que ella habría afectado innecesariamente la celeridad del PAS seguido en el Expediente Nº 026-2015-GG-GFS/PAS, debido al volumen de información incluida en este procedimiento y la complejidad del análisis de la obligación verificada, todo lo cual habría retrasado la emisión de la resolución correspondiente por un amplio periodo. A mayor abundamiento, corresponde reiterar que mientras el Expediente Nº 026-2015-GG-GFS/PAS evaluó casos reales, para el presente PAS se efectuaron acciones de supervisión encubiertas que devinieron en el análisis de ciento veinte (120) actas de supervisión junto con sus respectivos anexos, a fin de determinar el cumplimiento del segundo párrafo del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, con lo cual se evidencia lo contingente que resultaba el trámite unificado de los procedimientos referidos por AMÉRÍCA MÓVIL. En ese sentido, la decisión de no ampliar el procedimiento administrativo sancionador se sustentó en los argumentos antes descritos, con lo cual no resulta certero que ello no se encuentre justificado, dado que como se ha evidenciado- si se cuenta con fundamento factico y legal. Finalmente, es preciso acotar que el presente PAS se han evaluado los incumplimientos detectados durante la etapa de supervisión, los mismos que implicaron la activación de líneas móviles pre pago entre noviembre de 2014 y mayo de 2015 y, respecto de ellos se ha analizado todos los criterios establecidos por la normativa vigente para la graduación de las sanciones administrativas, por lo que se puede afirmar que la multa impuesta por la Gerencia General se enmarcó en el Principio de Razonabilidad. Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos presentados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo, dado que en ninguna etapa del PAS se vulneraron los Principios de Ejercicio Legítimo del Poder e Interdicción de la Arbitrariedad. 5.4. Respecto de la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad.AMÉRICA MÓVIL refiere que el inicio del presente PAS no debió sustentarse en un mero razonamiento mecánico de aplicación de normas sin considerar los hechos en abstracto, más aun cuando el caso particular no superaría el Test de Razonabilidad. En principio, es preciso resaltar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa, sin embargo, de ser el caso, la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada de las Telecomunicaciones (en adelante, LDFF), en su artículo 30 y el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad. Sin perjuicio de ello, en lo referente a la decisión de iniciar un procedimiento sancionador, es decir, en el primer momento en el que se opta por la medida que contrarrestará el comportamiento infractor del administrado, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del Test de Razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Respecto al juicio de adecuación, es importante precisar que la verificación de la identidad del usuario de una línea móvil prepago al momento de su contratación, permite evitar la realización de fraudes por suplantación de identidades y asegurar que las líneas a su nombre sean aquellas que realmente fueron contratadas por ellos; siendo así, no observar lo establecido por el TUO de las Condiciones de Uso, vulnera la seguridad jurídica de las contrataciones comerciales y facilita comportamientos que podrían atentar contra la seguridad ciudadana.