Norma Legal Oficial del día 13 de junio del año 2015 (13/06/2015)


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TEXTO DE LA PÁGINA 74

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sus descargos, quien por el contrario, solo justifica su conducta en un error involuntario en la configuracion de la tarifa del servicio de "Control de llamadas maliciosas", lo cual evidencia una falta de diligencia de su parte. En atencion a lo indicado, se ha evaluado la posibilidad de imponer una sancion, pudiendo ser una multa fijada entre cincuenta y uno (51) UIT y ciento cincuenta (150) UIT, en virtud del rango que para las infracciones graves preve el articulo 25º de la LDFF, concluyendo que en el presente caso, la sancion era el unico medio viable para persuadir a TELEFONICA que en lo sucesivo evite incurrir en nuevas infracciones relacionadas al tercer parrafo del numeral (ii) del articulo 43º del RGT. Por tanto, de acuerdo a lo expuesto, se cumple la dimension del test de razonabilidad en lo que atane al juicio de adecuacion y al juicio de necesidad. Por ultimo, en virtud al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relacion razonable con el fin que se pretende alcanzar, lo cual se cumple y analiza mas adelante en el acapite de determinacion de la sancion. De acuerdo a lo expuesto, el inicio del presente PAS constituye el unico medio viable para persuadir a TELEFONICA que en lo sucesivo sea mas cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad; por lo que, corresponde desestimar los descargos de TELEFONICA en este extremo. 2.3 Respecto a la subsanacion de la conducta infractora TELEFONICA sostiene que en la medida que cumplio con subsanar los errores y efectuar las devoluciones de los montos cobrados en exceso, no ha generado ningun perjuicio a los abonados por el cual se le pueda responsabilizar. Asimismo, senala que se ha configurado el supuesto de subsanacion voluntaria recogida en el articulo 236°-A de la LPAG, toda vez que la subsanacion de los errores involuntarios y la remision de los recibos en los que se facturaron las devoluciones correspondientes se efectuaron con anterioridad al inicio del presente PAS. Sobre el particular, es necesario resaltar que TELEFONICA no niega los hechos atribuidos por la GFS, sino que pretende exonerarse de la responsabilidad imputada en virtud de la presunta subsanacion de la conducta infractora. En esa linea, corresponde determinar si lo afirmado por TELEFONICA constituye, en estricto, una subsanacion de la conducta infractora; con el fin de analizar, seguidamente, si procede la aplicacion del regimen de incentivos previsto en el Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS), aprobado por Resolucion de Consejo Directivo N° 002-99-CD/OSIPTEL, asi como a lo previsto en el articulo 236°-A de la LPAG, que regula los supuestos atenuantes de responsabilidad por infracciones. En efecto, el articulo 55º del RGIS (9) regula que, bajo determinados supuestos, es posible aplicar medidas menos gravosas a las previstas en la LDFF, estableciendo lo siguiente: Articulo 55.- OSIPTEL podra, en el caso de infracciones no calificadas como muy graves, condonar el monto de las sanciones si lo estima pertinente; siempre y cuando, la empresa operadora subsane espontaneamente la infraccion hasta el MORDAZA dia posterior a la fecha de notificacion de la comunicacion senalada en el literal a) del articulo anterior. Alternativamente OSIPTEL podra emitir una amonestacion escrita. (...) (Sin Subrayado en el original) Del texto del citado articulo se desprende que el OSIPTEL se encuentra facultado a condonar el monto de la sancion o emitir una amonestacion escrita, siempre que: i) Se trate de infracciones leves o graves; y ii) La empresa operadora MORDAZA subsanado espontaneamente la infraccion hasta el MORDAZA dia posterior a la fecha de notificacion de la comunicacion que inicio el presente PAS. Cabe indicar que, si bien en el presente caso la infraccion imputada se encuentra calificada como grave, cumpliendose con el primer requisito; es preciso analizar si efectivamente se ha producido la subsanacion de la infraccion. Sobre el particular, el Diccionario de la Real Academia Espanola define al vocablo "subsanar", como la reparacion

El Peruano Sabado 13 de junio de 2015

o el remedio de un defecto, asi como la accion de resarcir un dano(10). Asimismo, la doctrina nacional, al desarrollar el articulo 236°-A de la LPAG, refiere que la subsanacion voluntaria ­ocurrida con anterioridad a la notificacion de la imputacion de cargos- no implica solo un pasivo arrepentimiento por el ilicito, sino que implica tambien procurar de manera espontanea la reparacion del mal o dano causado(11). En el presente caso, a efectos de considerar subsanada la conducta imputada, no basta solo el cese de la conducta infractora por parte de TELEFONICA; sino que, ademas, dicha empresa operadora debe acreditar la reparacion del dano causado a los usuarios a quienes, de manera indebida, cobro una tarifa que no correspondia, conforme ha sido reconocido por el Consejo Directivo en otro pronunciamiento previo(12). En ese sentido, la subsanacion que implicaria retrotraer a la situacion alterada al estado anterior a la comision de la infraccion, consistiria en la devolucion o compensacion de los montos cobrados en exceso por TELEFONICA, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 40° del Texto Unico Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Publicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolucion de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL. Ahora bien, TELEFONICA senala que a traves de la Carta DR-107-C-0894/FA-12, de fecha 11 de junio de 2012, comunico al OSIPTEL que procedio a devolver los montos cobrados en exceso a todos los clientes afectados, mediante un ajuste efectuado el 31 de MORDAZA de 2012; sin embargo, de los actuados en el Expediente de Supervision no se cuenta con evidencia que permita a esta instancia aplicar el referido beneficio, puesto que TELEFONICA no ha presentado medio probatorio que demuestre que la subsanacion se produjo sobre la totalidad de los afectados en los terminos MORDAZA expresados. Mas aun, de la revision del Expediente de Supervision se advierte que mediante Carta DR-107-C-1033/FA-13(13) del 02 de agosto de 2013 ­ fecha posterior al inicio del PAS ­ la propia TELEFONICA reconoce que la devolucion para el abonado del servicio telefonico N° 14713368 se encontraba pendiente a dicha fecha. En esa linea, correspondia a TELEFONICA acreditar que subsano la infraccion cometida dentro del plazo legal establecido; mas aun si es dicha empresa la que esta en condiciones de realizar las acciones pertinentes para proceder a la devolucion de los montos cobrados en exceso. En ese sentido, no ha quedado acreditado que la conducta infractora fue subsanada por TELEFONICA en los terminos exigidos por el articulo 55° del RGIS; motivo por el cual no corresponde aplicar el regimen de incentivos previsto en dicho dispositivo y en el articulo 236°-A de la LPAG; no obstante todo lo actuado se tomara en cuenta al momento de graduar la sancion a imponerse. 3. Determinacion de la sancion A fin de determinar la graduacion de las multas a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos

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Cabe senalar que, con la entrada en vigencia del Reglamento de Fiscalizacion, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolucion del Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante RFIS), se derogo el RGIS y se establece en el articulo 17º del RFIS que solo las infracciones leves pueden sancionarse con amonestacion escrita, de acuerdo a las particularidades de cada caso; no obstante, de conformidad a lo establecido en la Unica Disposicion Complementaria Transitoria del RFIS, a los procedimientos en tramite a la fecha de entrada en vigencia del mismo, continuaran rigiendose por las disposiciones bajo las cuales se iniciaron, salvo en lo que les sea mas favorable. En este sentido, corresponde aplicar al presente caso las disposiciones contenidas en el RGIS, el cual preve en su articulo 55º la posibilidad de amonestar por escrito en caso de infracciones leves y graves. http://lema.rae.es/drae/?val=subsanar MORDAZA MORDAZA, MORDAZA Carlos. Op. cit. Pg. 750. Resolucion de Consejo Directivo N° 142-2013-CD/OSIPTEL del 17 de octubre de 2013, expedida en virtud al PAS seguido contra Telefonica del Peru S.A.A. por incumplimiento de lo dispuesto en el articulo 48°-C de las Condiciones de Uso y el numeral (ii) del articulo 43° del Reglamento General de Tarifas. (Expediente 00040-2012-GG-GFS/PAS) Fojas 81y 82 del Expediente de Supervision.