Norma Legal Oficial del día 13 de junio del año 2015 (13/06/2015)
Si desea descargar el documento entero como pdf click aquí.
TEXTO DE LA PÁGINA 73
El Peruano Sabado 13 de junio de 2015
554943
la sancion; debiendo considerarse a efectos de la graduacion, criterios como la gravedad del dano al interes publico, el perjuicio economico causado, la repeticion y/o continuidad en la comision de infraccion, las circunstancias de la comision de la infraccion, el beneficio ilegalmente obtenido, y la existencia o no de intencionalidad por parte del infractor. Como se puede advertir, con el inicio del presente PAS de ninguna manera se esta transgrediendo el MORDAZA de Razonabilidad, pues las circunstancias a las que hace referencia TELEFONICA como ausencia de intencionalidad, y el comportamiento posterior del infractor, de acuerdo a la normativa vigente son aspectos a ser tomados en cuenta durante la determinacion de la sancion a imponer. Sin perjuicio de lo senalado, dentro de este contexto, a efectos de determinar cual seria la medida pertinente que corresponde adoptar, es necesario que la decision a tomarse cumpla con los parametros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres dimensiones: el juicio de adecuacion, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad. Respecto al juicio de adecuacion, es pertinente indicar que las sanciones administrativas cumplen con el proposito de la potestad sancionadora de la Administracion Publica, que es disuadir o desincentivar la comision de infracciones por parte de un administrado. En efecto, la imposicion de una sancion no solo tiene un proposito represivo, sino tambien preventivo, por lo que se espera que de imponerse la sancion, la empresa operadora asuma en adelante un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones. En otros terminos, la sancion tiene un efecto disciplinador. Sobre el juicio de necesidad, debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando ademas que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sancion, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso. Al respecto, de conformidad al articulo 40° del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesion, el OSIPTEL puede ejercer su funcion fiscalizadora y sancionadora imponiendo sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras que se encuentren incursas en algun incumplimiento. Es decir, el OSIPTEL cuenta con facultades para optar por imponer una medida correctiva o imponer una sancion. En el presente caso, es de considerar que en virtud de las acciones de supervision llevadas a cabo por la GFS se ha llegado a determinar que TELEFONICA aplico una tarifa mayor a la tarifa MORDAZA fijada por el OSIPTEL, durante los anos 2010 y 2011, situacion que no ha sido desconocida, ni negada por TELEFONICA en
Sin perjuicio de ello, toda vez que en el MORDAZA de la responsabilidad subjetiva la conducta infractora es sancionable tambien por culpa, prosigue analizar si la referida empresa operadora infringio el deber de cuidado que le era exigible. Al respecto, cabe senalar que dicho deber de cuidado esta directamente relacionado con la diligencia que los administrados deben tener a efectos de evitar incurrir en un posible incumplimiento, MORDAZA cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento y, por ende, debida observancia, resulta exigible al administrado. En esa linea, la doctrina(7) reconocida fuente del derecho considera que la diligencia debe medirse en funcion de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorizacion administrativa y que suponen la MORDAZA de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior. Acorde a ello, el nivel de diligencia exigido a TELEFONICA debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, ademas de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el MORDAZA en virtud de un titulo habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y tecnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvio del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control. Sin embargo, TELEFONICA no ha presentado pruebas que permitan evaluar siquiera tal posibilidad. Sin perjuicio de lo senalado, cabe mencionar que aun en el supuesto que se admitiera la existencia de un "error", se aprecia que en el caso en particular, este no resulta invencible y por ende, excluyente de responsabilidad administrativa, puesto que corresponde a una situacion que pudo haber sido detectada y superada de haberse obrado con la diligencia debida. Asimismo, alegar la correccion del "error" incurrido por TELEFONICA, no significa que los hechos constitutivos de la infraccion que se le atribuye no se hayan producido. Como se ha indicado anteriormente, una vez acreditados los hechos constitutivos de la infraccion administrativa que se atribuye, corresponde al administrado aportar elementos para la valoracion de su comportamiento. En tal sentido, correspondia a TELEFONICA probar una diligencia debida o, a pesar de estar presente esta MORDAZA, la concurrencia de una causa de exculpacion que imposibilito el cumplimiento, lo cual no ha ocurrido. Finalmente, con relacion a la supuesta falta de intencionalidad, es necesario tener en cuenta que a partir de lo dispuesto en el tercer parrafo del numeral (ii) del articulo 43º del RGT, se puede concluir que no se exige la concurrencia de dolo en el incumplimiento para que se configure la infraccion, siendo en consecuencia suficiente la culpa o imprudencia. En todo caso, se precisa que la intencionalidad en la conducta de la empresa sera considerada al momento de evaluar la razonabilidad de la sancion impuesta, por constituir un criterio de graduacion de la misma, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 30° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversion Privada en Telecomunicaciones (LDFF), Ley Nº 27336 y el numeral 3. del articulo 230°(8) de la LPAG. En atencion a lo MORDAZA expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFONICA en este extremo. 2.2 Respecto al MORDAZA de Razonabilidad TELEFONICA argumenta que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte del OSIPTEL debio sustentarse en un analisis de proporcionalidad entre las circunstancias del caso y la necesidad de iniciar el presente PAS, de lo contrario incurre en una vulneracion al MORDAZA de Razonabilidad, recogido en el numeral 1.4 del articulo IV del Titulo Preliminar de la LPAG. Sobre el particular, cabe hacer referencia a lo dispuesto por el articulo 230º de la LPAG, en virtud del cual, la Administracion debe prever que la comision de la conducta sancionable no resulte mas ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir
7
8
Al respecto, MORDAZA De MORDAZA Del Teso, sostiene lo siguiente "El grado de diligencia que se impone desde el Derecho Sancionador Administrativo estara en funcion de diversas circunstancias: a) MORDAZA de actividad, pues ha de ser superior la diligencia exigible a quien desarrolla actividades peligrosas; b) actividades que deban ser desarrolladas por profesionales en la materia; o c) actividades que requieran previa autorizacion administrativa, lo que supondria no solo la MORDAZA de obligaciones singulares sino tambien el compromiso de ejercerlas con la MORDAZA diligencia". (El MORDAZA de culpabilidad en el derecho administrativo sancionador. Tecnos, 1996. P. 142) Articulo 230º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comision de la conducta sancionable no resulte mas ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancion. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberan ser proporcionales al incumplimiento calificado como infraccion, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelacion se senalan a efectos de su graduacion: a) La gravedad del dano al interes publico y/o bien juridico protegido; b) EI perjuicio economico causado; c) La repeticion y/o continuidad en la comision de la infraccion; d) Las circunstancias de la comision de la infraccion; e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.