Norma Legal Oficial del día 04 de marzo del año 2018 (04/03/2018)
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TEXTO DE LA PÁGINA 25
El Peruano / Domingo 4 de marzo de 2018
NORMAS LEGALES
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(Énfasis agregado) En el presente caso, ENTEL no ha presentado medios probatorios que acrediten que el incumplimiento de la obligación contemplada en el numeral (ii) del artículo 11Cº del TUO de las Condiciones de Uso, se debió a un evento fuera de la esfera de su control. Por tanto, se ha demostrado la comisión de la infracción imputada, sin que la empresa operadora haya acreditado que los distribuidores que intervinieron en las acciones de supervisión eran distribuidores autorizados, facultados por su representada para activar líneas prepago a través del sistema no biométrico. 5.7 Respecto a la vulneración del Principio de Tipicidad en la determinación de la infracción ENTEL señala que el tipo infractor por el que se le sanciona no coincide con los hechos que se han demostrado. La conducta infractora es utilizar el sistema no biométrico mediante distribuidores no autorizados, y en ese sentido, ese es el hecho que debía probarse para sancionarlos. Agrega que en el presente caso, solo se ha demostrado que no presentaron una nueva lista actualizada de distribuidores autorizados en octubre de 2015 y por tanto, no se ha demostrado que hayan incumplido con la obligación prevista en el artículo 11-C del TUO de las Condiciones de Uso. Sobre lo señalado por ENTEL, esta instancia considera que la finalidad del mecanismo de verificación no biométrica es reducir la probabilidad de suplantación de identidad, brindando seguridad jurídica a la contratación y, por ende, a los usuarios de los servicios públicos de telecomunicaciones, debido a que aseguraba que el solicitante del servicio es quien dice ser y es quien solicita el servicio. En ese sentido, el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso establece que el sistema de verificación no biométrico pueda ser utilizado únicamente por los distribuidores autorizados, siempre que éstos hayan sido registrados previamente por la empresa operadora y se les haya otorgado un código que los identifique como tales; obligación vigente desde el 5 de junio de 2015(14) y que de acuerdo a lo actuado por la GSF en la etapa de supervisión, habría sido incumplida por ENTEL. Nótese que la inobservancia de la obligación establecida en el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, se configura cuando en un lugar de venta se utiliza el sistema de verificación de identidad no biométrico en el marco de la contratación y activación de un servicio móvil prepago, sin que el mismo ostente la categoría de distribuidor autorizado, es decir, que se haya encontrado inscrito en el registro de distribuidores autorizados de la empresa operadora y que se le haya otorgado su código identificador. A diferencia de ello, el artículo 11-Dº(15) -alegado por ENTEL- exige sólo la implementación de un registro de distribuidores autorizados, así como, que el mismo sea comunicado al OSIPTEL con sus correspondientes actualizaciones. Cabe resaltar que en el presente caso, la conducta típica está constituida no por la falta de reporte de un agente de ventas, sino por la utilización del sistema no biométrico por un distribuidor que no tenía la calidad de "autorizado", al no encontrarse registrado como tal en la relación remitida por la empresa operadora. Más allá que ENTEL pueda alegar una omisión en la incorporación de tales agentes en su registro y por tanto un retraso en el reporte de tal información al OSIPTEL; lo cierto es que la empresa operadora no ha acreditado que a la fecha de las supervisiones efectuadas, los distribuidores asociados a los puntos de venta donde se efectuaron las acciones de supervisión se encontraban autorizados y, por tanto, tenían la capacidad de utilizar el sistema no biométrico para la activación de líneas móviles prepago. Como si lo hizo en el caso de su distribuidor autorizado Manpower Professional Service S.A. (MANPOWER), cuando remitió copia del Contrato de Locación de Servicios Nº GLR-321/14, en el que se establece que dicho distribuidor brinda el servicio de venta de equipos,
así como de promoción de ventas en el territorio nacional y puntos de ventas retail. (16) Finalmente, cabe señalar que la primera instancia efectuó el análisis de la relación de distribuidores autorizados remitida por correo electrónico el 12 de noviembre de 2015, y se puede verificar que del cruce de información de las razones sociales, los RUC incluidos en la relación remitida por ENTEL y los que aparecen en las boletas de venta adjuntas a las actas de supervisión, los mismos no coinciden. Adicionalmente a ello, no todos los agentes de venta que intervinieron en las acciones de supervisión fueron reportados en el correo electrónico del 12 de noviembre de 2015. 5.8 Vulneración al Principio del Debido Procedimiento en análisis de graduación de la sanción. Señala ENTEL que los criterios utilizados por la Gerencia General al momento de efectuar la graduación de la sanción no han sido debidamente motivados, incumpliendo con el debido procedimiento, en tanto que: - La Gerencia General habría sobredimensionado "el beneficio ilícito" sin justificación alguna. - No se entendería como se ha estimado que la probabilidad de detección sea baja. - Con relación a la gravedad del daño, no se menciona cual sería el daño, cuáles serían sus alcances, quienes serían los afectados, ni se determina su gravedad. A diferencia de lo alegado por ENTEL, en la Resolución Nº 00295-2017-GG/OSIPTEL, se verifica que al momento de determinar y graduar la sanción analizó los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocido por el numeral 3 del artículo 246º del TUO de la LPAG, con el fin de prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; el perjuicio económico causado; la reincidencia; las circunstancias de la comisión de la infracción; y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, procede el siguiente análisis: (i) El criterio del beneficio ilícito obtenido por el incumplimiento del numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas para dar cumplimiento a las normas. Caso contrario, se crearía un desincentivo al cumplimiento de las empresas operadoras que sí invierten en el cumplimiento de la normativa, al advertir que los
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De acuerdo a lo dispuesto en el artículo sétimo de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2015-CD/OSIPTEL, que introdujo el artículo 11-Cº al TUO de las Condiciones de Uso, dicho artículo entró en vigencia en la misma fecha establecida en el artículo 4º del Decreto Supremo Nº 023-2014-MTC. "Artículo 11-D.- Registro de distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago La empresa operadora implementará un registro de distribuidores autorizados, en el cual deberá inscribir en forma obligatoria aquellos distribuidores que intervengan en la contratación de un nuevo servicio público móvil. Luego de realizada la inscripción en el mencionado registro, la empresa operadora está obligada a entregar al distribuidor autorizado el código único que lo identifique como tal. Dicho código deberá ser empleado por el distribuidor autorizado, previa validación de la empresa operadora, en cada oportunidad que se efectúe una contratación del servicio. En todos los casos, la empresa operadora será responsable ante el abonado por la contratación del servicio que se realice bajo su titularidad." Ver informe de Ampliación de descargos presentado con fecha 12 de enero de 2017, folio 91.