Norma Legal Oficial del día 04 de marzo del año 2018 (04/03/2018)
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NORMAS LEGALES
Domingo 4 de marzo de 2018 /
El Peruano
Adicionalmente, cabe resaltar en el presente análisis la misma norma citada por ENTEL, y que también sirvió de fundamento a la primera instancia, dado que conforme a la naturaleza del inicio del PAS y en atención al deber de motivación de los actos administrativos, los artículos 252º y 253º del TUO de la LPAG exigen que se remita al imputado toda aquella información relacionada con: · Los hechos que se le imputan a título de cargo; · La calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir; · La expresión de las sanciones que se le pudiera imponer; · La autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuye competencia. En ese sentido, ENTEL habría incumplido el numeral (ii) del artículo 11-Cº del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que se habría advertido que contrató y activó líneas móviles prepago en puntos de venta que no fueron reportados como distribuidores autorizados; los hechos advertidos y su calificación fueron desarrollados en el Informe de Supervisión Nº 1143-GFS/2015, el cual -según la mencionada carta(11)- formaba parte de la misma y en el que se indicaba que de las acciones de supervisión ejecutadas se habría evidenciado que se contrataron y activaron líneas prepago utilizando el sistema no biométrico en lugares de venta que no fueron reportados como distribuidores autorizados. A diferencia de lo señalado por ENTEL, en el presente caso, se verifica también que, de conformidad con la Sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente Nº 2098-2010-AA, se ha garantizado el conocimiento oportuno, preciso e idóneo de los cargos que se le imputó al administrado; lo cual, ha permitido y garantizado que el mismo ejerza adecuadamente su derecho de defensa. Así las cosas, se advierte que la imputación de cargos efectuada cumple con todos los requisitos de validez contenidos en los artículos 8º y 10º del TUO de la LPAG, así como en el inciso 3 del artículo 252º del mismo cuerpo normativo. Por lo expuesto, la referida imputación no ostenta vicio de nulidad y corresponde desestimar los argumentos expuestos por ENTEL, en este extremo. 5.6 Respecto a la vulneración del Principio de Licitud ENTEL señala que la razón por la que la Gerencia General concluye que estarían utilizando el sistema no biométrico por distribuidores no autorizados, es porque los distribuidores supervisados no coinciden con la lista de distribuidores autorizados que fue remitida en julio de 2015. Asimismo, señala que sin tener pruebas suficientes se ha optado por presumir que estaría utilizando el sistema no biométrico mediante distribuidores no autorizados, y que dicha presunción infringe el Principio de Presunción de Licitud. Agrega la recurrente que en el presente caso la carga de la prueba correspondía a la administración y no a ENTEL, y que la Gerencia General no menciona en ningún extremo de la resolución o del informe la prueba que sirve de sustento para establecer su responsabilidad. Ahora bien, el Principio de Presunción de Licitud recogido en el numeral 9 del artículo 246º del TUO de la LPAG, señala que: "Artículo 246º.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (...) 9.- Presunción de Licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario." En ese sentido, de lo actuado en el expediente de supervisión y acorde a lo señalado por la primera instancia, se aprecia que la GSF con la finalidad de verificar el
cumplimiento del artículo 11-Cº- ejecutó supervisiones en las que solicitó la contratación de una línea móvil prepago, en diferentes puntos de venta a nivel nacional, los cuales utilizaron el sistema no biométrico a efectos de realizar la contratación y activación del servicio; siendo que los mismos realizaron las consultas de los datos personales de los intervinientes, los cuales fueron contrastados con la data del RENIEC. En tal sentido, los lugares de venta a los que hace referencia la imputación del PAS, utilizaron el sistema no biométrico de ENTEL. Asimismo, de los actuados en el expediente se comprueba que se verificó si el lugar de venta supervisado correspondía a un distribuidor autorizado de ENTEL, es decir si fue registrado previamente por la empresa operadora y si le otorgó un código que lo identificó como tal. Es por ello que, luego de haberse determinado que el punto de venta utilizó el sistema no biométrico para activar la línea móvil, la GSF revisó si es que el mismo ostentaba tal calidad. Para tales efectos, correspondía validar si los puntos de venta que intervinieron en las contrataciones y/o activaciones a las que hacen referencia las acciones de supervisión, y cuyas denominaciones sociales figuraban en los comprobantes de pago emitidos por estos -adjuntas a las actas de supervisión- se encontraban autorizados. Debe resaltarse que, en atención a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria de la Resolución de Consejo Directivo Nº 056-2015-CD/ OSIPTEL, ENTEL reportó al OSIPTEL(12) el 1 de julio de 2015, su registro de distribuidores autorizados para la contratación de servicios públicos móviles prepago. De conformidad con el artículo 11-Dº del TUO de las Condiciones de Uso, que establece que las empresas operadoras debían informar al ente regulador cualquier modificación en el referido registro el último día hábil de cada semana y, considerando que entre la mencionada fecha y la ejecución de las acciones de supervisión no existió comunicación de la empresa que actualizara el mismo; se consideró que los agentes de ventas que ostentaban la calidad de distribuidores autorizados de ENTEL al 28, 29, 30 y 31 de octubre de 2015, eran los que se encontraban incorporados en el registro remitido por la empresa operadora el 1 de julio de 2015. En tal sentido, de la búsqueda efectuada de los agentes de ventas que intervinieron en las acciones de supervisión en la relación de distribuidores autorizados remitida por la empresa el 1 de julio de 2015, se obtuvo que ninguno de ellos se encontraba dentro del mismo. En consecuencia, los puntos de venta no estaban facultados para emplear el sistema no biométrico para la activación del servicio, por lo que no estaban habilitados conforme a la norma- para activar líneas móviles prepago a través de su canal USSD (*125#). Ahora bien, con relación a la carga de la prueba es preciso señalar que si bien le corresponde a la Administración Pública dicha carga, a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos; ante la prueba de la comisión de la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad, tal como observa Nieto García(13); quien señala lo siguiente, al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: "(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad".
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"Sobre el particular, de conformidad con lo expuesto en el Informe Nº 1143GFS/2015, cuya copia se adjunta y forma parte de la presente misiva, su representada habría transgredido lo establecido por el artículo 11-Cº (numeral ii) del TUO de las Condiciones de Uso; toda vez que habría incumplido: · En un 100% (21 de 21) de las acciones de supervisión realizadas, al realizar la contratación y activación de la línea móvil prepago en puntos de venta que no reportó como distribuidores autorizados; respectivamente." Mediante correo electrónico remitido a distribuidores_autorizados@osiptel. gob.pe. NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4a. Edición totalmente reformada. Madrid: Tecnos, 2005. Pág. 424.