Norma Legal Oficial del día 21 de febrero del año 2020 (21/02/2020)


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TEXTO DE LA PÁGINA 31

El Peruano / Viernes 21 de febrero de 2020

NORMAS LEGALES

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posterior al 14 de julio de 2018, sin considerar dentro del cálculo de la multa aquellos casos imputados por el periodo anterior a dicha fecha. Sobre lo alegado por ENTEL, corresponde precisar que a través de la Resolución Nº 159-2018-CD/OSIPTEL vigente desde el 14 de julio de 2018, se modificó -- entre otros--la calificación de la infracción asociada al incumplimiento del artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, es decir, a partir de dicha fecha las objeciones indebidas de consultas previas de solicitudes de portabilidad, dejaron de ser leves para ser calificadas como graves.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, de los actuados en el presente PAS se verifica que los incumplimientos imputados corresponden al periodo de 1 de diciembre de 2017 al 31 de julio 2018; es decir, a hechos ocurridos durante la vigencia de dos normas, la primera que califica la infracción como leve (Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL) y la segunda que califica la infracción como grave (Resolución 159-2018CD/OSIPTEL), conforme se explica a continuación:

(Infracción Leve) Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL

(Infracción Grave) Resolución N° 159-2018-CD/OSIPTEL

01.12.2017

31.07.2018

13.07.2018 /14.07.2018

Periodo

Teniendo en cuenta ello, corresponde determinar el tipo de infracción que constituye el incumplimiento, para lo cual se analiza la conducta infractora como la acción concreta que aquella tipifica como ilícito administrativo. En el caso de la objeción indebida de consulta previa de la solicitud de portabilidad, acorde a lo señalado por la Gerencia General, aun cuando cada rechazo indebido supuso por separado una infracción, en tanto se vulnera el mismo o similar precepto, se considera como una única infracción; por lo que, para efectos del presente PAS, se dará el tratamiento de una infracción continuada14. Ahora, si bien nos encontramos ante una infracción continuada y, por lo tanto, correspondería aplicar la norma vigente a la terminación del período de realización de la conducta infractora; lo cierto es que, en este caso en particular, durante el periodo de la comisión de la infracción se encontraron vigente dos normas, y la última agravó la calificación de la infracción, es decir que pasó de ser una infracción leve a una grave. Es importante señalar que, no existe una posición única en la Doctrina cuando se refiere a una conducta que hubiera estado tipificada desde que se empieza a cometer y, que posteriormente, durante el periodo en que se consuma se agrava la sanción aplicable.15 Al respecto, este Colegiado considera que debe aplicarse la sanción más leve. Ello, sustentando en que estaríamos ante un conflicto en la aplicación de dos normas sancionadoras inmediatamente aplicables y no ante el conflicto de dos normas en el tiempo; por lo que debe solucionarse aplicando la norma más favorable en caso de duda o conflicto16. Conviene señalar que si bien la aplicación retroactiva de las normas en el tiempo se regula en el artículo 103 de la Constitución Política del Perú, la regulación de la aplicación más favorable en caso de duda o conflicto simultáneo en el tiempo, se encuentra contenida en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución. Teniendo en cuenta ello, en este caso en particular, ante el conflicto por la aplicación de las normas que califican la infracción ­ objeción indebida de la consulta previa de la solicitud de portabilidad- como leve y posteriormente como grave, corresponde aplicar la norma más favorable al administrado. En consecuencia, si bien la conducta imputada se extiende y se consuman dentro del ámbito de vigencia de la Resolución Nº 059-2018-CD/OSIPTEL, en atención a la aplicación de la norma más favorable, la conducta de la empresa operadora será sancionada bajo lo dispuesto en la Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL, es decir que la infracción se considerará como leve.

3.5. Respecto de la graduación de la multa.En virtud de la imputación vinculada al artículo 20 del Reglamento de Portabilidad, ENTEL afirma que la graduación de la multa fue desproporcionada, dado que en relación al beneficio ilícito, si bien el OSIPTEL indicó que el mismo se encontraba representado por los ingresos ilícitos que habría obtenido por cada línea que se mantuvo en su red como producto de la denegatoria indebida, lo cierto es que no existe prueba ni sustento alguno que logre probar ni cuantificar lo alegado. En lo correspondiente a la probabilidad de detección, ENTEL indica que si la probabilidad de detección es alta, bajo ningún criterio la sanción podría ser la más alta, con lo cual resultaría evidente que existe una incongruencia en el cálculo de la multa. ENTEL también afirma que se ha evidenciado la existencia del perjuicio económico causado, la gravedad del daño, la intencionalidad en la conducta del infractor, así como reincidencia; por lo que el OSIPTEL no podría considerar dichos criterios para la cuantificación de la multa. En relación al beneficio ilícito, corresponde tener presente que las consultas previas de solicitud de portabilidad constituyen en un mecanismo que permite al concesionario receptor verificar en tiempo real la viabilidad de un eventual procedimiento de portabilidad, lo cual repercute en la determinación del abonado de portar o no su número telefónico; siendo así, una consulta indebidamente objetada genera la idea equivocada de que existe una imposibilidad para concretar una potencial portabilidad, desincentivando la concretización de la misma sobre la base de limitaciones inexistentes. Lo señalado de forma precedente se evidencia en los Informes Nº 239-GSF/SSDU/2018 y Nº 025- GSF/ SSDU/2019 en donde se observa con claridad que de la totalidad de consultas previas objetadas de manera indebida, un número importante de líneas móviles no

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Víctor Sebastian Baca Oneto. La Prescripción de las Infracciones y su Clasificación en la Ley del Procedimiento Administrativo General (En Especial, Análisis de los Supuestos de Infracciones Permanentes y Continuadas). Derecho y Sociedad 37. Víctor Sebastian Baca Oneto. LA RETROACTIVIDAD FAVORABLE EN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. Marcial Rubio Correa. Aplicación de la Norma Jurídica en el tiempo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Pág. 79.