Norma Legal Oficial del día 09 de noviembre del año 2020 (09/11/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 9
El Peruano / Lunes 9 de noviembre de 2020
NORMAS LEGALES
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que la primera instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa, tal como se resume a continuación: i) Con relación al Juicio de idoneidad o adecuación. Se advierte que la primera instancia no desconoció el enfoque responsivo que debe orientar las labores del OSIPTEL, al indicar que es "importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones a efectos de salvaguardar los límites que tienen por objeto garantizar los derechos del administrado y preservar el Estado de Derecho" No obstante se resaltó que estas herramientas deben funcionar de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias concretas, atendiendo a que la regulación responsiva se caracteriza por la flexibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular. Por lo tanto, en el presente caso, la idoneidad de la medida se sustentó en el hecho que el proceder de TELEFÓNICA no se trataba de un caso aislado, sino de un comportamiento sistemático; y que existía una gran posibilidad que más abonados sean afectados, pudiendo verse desincentivados a realizar la portabilidad, con la idea errónea de que no cumplían con los requisitos para ello, afectándose adicionalmente la competencia, y de este modo a las demás empresas operadoras; así como la confiabilidad del mecanismo de la portabilidad. Así a pesar de la existencia de un mandato expreso para que detenga su conducta, ello no fue cumplido por TELEFONICA, por lo que la imposición de una sanción administrativa resulta idónea para lograr el efecto de desincentivar futuras conductas infractoras. ii) Con relación al juicio de necesidad: Se advierte que la primera instancia sí evaluó la posibilidad de evaluar otras medidas menos gravosas, así: a. Descartó imponer una medida correctiva toda vez que, en el presente caso el beneficio ilícito es elevado al considerar los costos evitados y los ingresos ilícitos. Asimismo, se ha tenido en cuenta el impacto que genera la conducta en el perjuicio a usuarios y a la competencia en general b. Descartó imponer una Medida de Advertencia, en tanto que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión, dicha medida no es aplicable cuando el incumplimiento se encuentre tipificado como infracción muy grave. c. Descartó imponer una Comunicación Preventiva en tanto los hallazgos se advirtieron en el marco de una supervisión y no un monitoreo. A ello se suma el hecho que, en el presente caso, se detectó la comisión de las infracciones y no conductas que podían derivar en ello. iii) Con relación al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción muy grave, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la LDFF corresponde imponer una multa de entre ciento cincuenta y uno (151) a trescientos cincuenta y cincuenta (350) UIT. Este análisis será considerado en el numeral 4.5 de la presente Resolución. Adicionalmente, no debe perderse de vista que tras la cantidad de casos imputados y finalmente considerados en la sanción existen treinta y seis mil ciento veintiún (36 121) abonados que se han visto perjudicados toda vez que, a pesar de intentar efectuar la portabilidad, se habrían visto impedidos por las objeciones indebidas por parte de TELEFÓNICA. En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, en la medida que no correspondía imponer una medida menos gravosa. 4.5. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad, por no haber graduado debidamente sanción impuesta De la revisión de la Resolución Nº 00098-2019-GG/ OSIPTEL, y del Informe Nº 00067-PIA/2019, que la
sustenta, se advierte que la Primera Instancia sí efectuó una evaluación de los todos los criterios establecidos en el TUO de la LPAG. Sobre la probabilidad de detección, coincidimos con la primera instancia en el sentido que la probabilidad de detección de las conductas infractoras asociadas a los incumplimientos de las Resoluciones Nº 00134-2017GSF/OSIPTEL y Nº 00227-2017-GSF/OSIPTEL, es alta, toda vez que el OSIPTEL puede verificar la comisión de dicha infracción constatando únicamente el cumplimiento del plazo otorgado y las acciones ordenadas. Consideramos que la misma no es muy alta, en la medida que la verificación efectuada depende de la información remitida por la propia empresa operadora al estar contenida en sus sistemas, introduciendo cierta complejidad que no conlleva a que se pueda verificar la totalidad de casos, debido a la falta de información, tal como se evidencia en los Informes que sustentaron el inicio del PAS10. Respecto a la gravedad del daño debe resaltarse que la portabilidad numérica es un instrumento clave para fomentar la competencia en los servicios fijos y móviles, además garantizar de derecho de cambio de proveedor a los usuarios sin que pierdan su numeración. Por lo tanto, lo que se debe buscar son procesos de portabilidad numérica efectivos que permitan a los usuarios pasar de un operador a otro y, promover la competencia. De esta manera, la conducta de TELEFONICA consistente en objetar indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad por titularidad, deuda exigible y servicio suspendido, afectan e inciden directamente en la voluntad de los usuarios, direccionándolos a mantener un servicio público de telecomunicaciones con una empresa operadora que no los satisface y perjudican la competencia en el mercado. De ello, se colige que el hecho que no se haya cuantificado el perjuicio económico causado, no implica que este no se haya producido. Ello, atendiendo a que la afectación económica directa respecto a cada abonado que quiso pero no pudo portarse a consecuencia de la objeción indebida, es variable en cada caso. Respecto al beneficio ilícito, cabe resaltar que, tal como indicó la primera instancia, este está constituido por los costos evitados representados por los costos involucrados en todas aquellas actividades necesarias de configuración y/o adecuación y/o mantenimiento de sus Sistemas Gateway, STC6i, +Simple (Andocs), así como de personal, para asegurar que no se generen rechazos indebidos de consultas o solicitudes de portabilidad por titularidad, deuda o servicio suspendido. Asimismo, se ha considerado el ingreso ilícito que TELEFÓNICA habría obtenido por cada línea que se mantuvo con ella como producto de la objeción de la consulta o solicitud de portabilidad. Para tal efecto se ha precisado que estos ingresos serían generados por el ingreso promedio (ingreso neto de costos) que se estima habría generado cada línea móvil. Justamente, en atención a la aplicación de dicho criterio, es que la primera instancia advirtió que el
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En el numeral 56 del Informe de Supervisión Nº 00136-GSF/SSDU/2018, se da cuenta que no es posible analizar doce mil novecientos setenta y cinco (12 975) objeciones por titularidad, debido a que TELEFÓNICA no entregó la base de los movimientos del estado de números telefónicos, lo cual no permitió validar el tipo de número de documento relacionado al número telefónico rechazado. Asimismo, en el numeral 67 del mismo informe se indica que treinta y nueve mil novecientos cincuenta (39 950) objeciones por deuda exigible, debido a que TELEFONICA no entregó la base de facturas y el detalle de facturas emitidas previa la fecha de la objeción, lo cual no permitió validar si el monto adeudo y la fecha de vencimiento coinciden con los datos reportados en las objeciones. Adicionalmente a ello, el hecho que TELEFÓNICA no haya precisado la hora de pago de trece mil ochocientos cincuenta y dos (13 852) casos, conlleva a que no se pueda determinar si en efecto, las objeciones de las consultas previas o solicitudes de portabilidad fueron indebidas, lo cual sirve de sustento para dar por concluido el PAS en dicho extremo.