Norma Legal Oficial del día 09 de noviembre del año 2020 (09/11/2020)
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NORMAS LEGALES
Lunes 9 de noviembre de 2020 /
El Peruano
que se han impuesto en el debido ejercicio de su labor de fiscalización, supervisión y sanción, tan igual que frente a conductas detectadas por parte de otras empresas operadoras. 4.3. Sobre la competencia de la DFI para dictar medidas cautelares, tipificar conductas infractoras y sus consecuencias a través de un acto administrativo TELEFONICA cuestiona: i) la competencia de la DFI para imponer las medidas cautelares, y ii) la tipificación de infracciones por la DFI. a) Respecto a la posibilidad que la DFI pueda imponer medidas cautelares: El artículo 246 del TUO de la LPAG establece que "Las entidades solo podrán dictar medidas cautelares y correctivas siempre que estén habilitadas por Ley o Decreto Legislativo y mediante decisión debidamente motivada y observando el Principio de Proporcionalidad". De manera complementaria, el artículo 157 de la misma norma, establece que iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante decisión motivada y con elementos de juicio suficientes puede adoptar, provisoriamente bajo su responsabilidad, las medidas cautelares establecidas en dicha Ley u otras disposiciones jurídicas aplicables, mediante decisión fundamentada, si hubiera posibilidad de que sin su adopción se arriesga la eficacia de la resolución a emitir. En virtud al marco normativo antes citado, se evidencia que, las medidas cautelares son dictadas ante una situación de puesta en riesgo de los bienes jurídicos protegidos por el ordenamiento legal, teniendo como finalidad evitar que dichos bienes se sigan afectando, tal como ha sido el caso de las Resoluciones Nº 001342017-GSF/OSIPTEL y Nº 00227-2017-GSF/OSIPTEL, que buscaban garantizar el derecho de los abonados del servicio público de telecomunicaciones a la portabilidad numérica y a la protección de la competencia en el mercado de las telecomunicaciones. Respecto a la habilitación legal exigida en el artículo 246 del TUO de la LPAG, cabe indicar que el artículo 23 de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF)7, dispone que el OSIPTEL, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. De ello se evidencia que el OSIPTEL cuenta con habilitación legal para imponer medidas cautelares. Sobre la base de dicha habilitación, el Reglamento General de OSIPTEL, y el Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, entonces vigente8, establecen que la DFI ejerce la función supervisora9 y se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares, y en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General. Por lo tanto, tomando en cuenta las normas antes mencionadas, las medidas cautelares fueron legalmente emitidas por el órgano competente, este es, la GSF. b) Respecto a la supuesta tipificación de infracciones a través de las resoluciones de medida cautelar emitidas por la GSF: En el presente caso se advierte que, el incumplimiento de una medida cautelar se encuentra tipificado en el artículo 28 del RFIS, que dispone que la empresa operadora que no ejecute lo ordenado por el Regulador, incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Por lo tanto, contrariamente a lo indicado por la Primera Instancia, la tipificación de la conducta se encuentra establecida en el RFIS, norma emitida por el Consejo Directivo, en el ejercicio de su facultad normativa, siendo que lo único que queda postergado para la emisión del acto administrativo que impone la medida cautelar,
previa habilitación, es la calificación del incumplimiento, lo cual no afecta el Principio de Tipicidad, en la medida que la lógica de que la determinación de la gravedad de una conducta se efectúe en cada caso en particular, es que se pondere el impacto de un posible incumplimiento en el bien jurídico protegido, así como los parámetros de lo que se ordene. Justamente, conforme se advierte de la parte considerativa de las Resoluciones Nº 00134-2017GSF/OSIPTEL y Nº 00227-2017-GSF/OSIPTEL, el incumplimiento de las medidas cautelares se calificó como muy grave, en la medida que los bienes jurídicos que se buscaban proteger de manera inmediata, tenían una tipificación de igual naturaleza en el Reglamento de Portabilidad. En efecto, conforme a lo establecido en el entonces numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, el concesionario cedente que objete indebidamente una solicitud de portabilidad incurre en infracción muy grave. Por lo tanto, se considera razonable que se haya asignado una calificación de igual magnitud, en la medida que el objeto de las medidas cautelares era salvaguardar que no se presenten objeciones indebidas de portabilidad, además de objeciones de consultas previas. En virtud a lo expuesto, corresponde desvirtuar los argumentos de TELEFÓNICA sobre dicho extremo. 4.4. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad por no haber evaluado la posibilidad de imponer medidas menos gravosas De la revisión de la Resolución Nº 0098-2019-GSF/ OSIPTEL y el Informe que sustento la misma, se advierte
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"Artículo 23.- Medidas específicas 23.1 OSIPTEL, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. Las medidas correctivas incluyen la posibilidad de que los funcionarios de OSIPTEL accedan directamente a las instalaciones o equipos de las entidades supervisadas para realizar todas las acciones conducentes a hacer efectivas las disposiciones que este organismo hubiera dictado y que la entidad supervisada se hubiese resistido a cumplir reiteradamente. (...)" Reglamento de Organización y Funciones aprobado mediante Decreto Supremo Nº 104-2010-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 0452017-PCM, vigentes a la fecha de emisión. "Artículo 39.- Finalidad de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización La Gerencia de Supervisión y Fiscalización es el órgano de línea que depende de la Gerencia General, responsable de prevenir la comisión de acciones u omisiones constitutivas de infracciones, supervisar y promover el cumplimiento de obligaciones técnicas, legales y contractuales, por parte de las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, así como de quienes realizan actividades sujetas a la competencia del OSIPTEL, a nivel nacional. Asimismo, se encarga de emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia, medidas cautelares y, en su rol de órgano instructor, da inicio a procedimientos de imposición de medidas correctivas y procedimientos administrativos sancionadores que sean de competencia de la Gerencia General en primera instancia administrativa, recomendando las medidas que correspondan." "Artículo 40.- Funciones de la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (...) c. Emitir comunicaciones preventivas, medidas de advertencia y medidas cautelares de conformidad con las facultades establecidas en la normativa vigente. (...)"
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"Artículo 37.- Órgano Competente para el Ejercicio de la Función Supervisora La función supervisora es ejercida en primera instancia por la Gerencia de Supervisión y Fiscalización, para cuyo efecto podrá contar con el apoyo de otras Gerencias o Unidades Orgánicas, previa aprobación de la Gerencia General".