Norma Legal Oficial del día 16 de noviembre del año 2000 (16/11/2000)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, jueves 16 de noviembre de 2000
cincuenta por ciento (50 %), por otra empresa, cuyo control efectivo es poseido por otra, denominada Empresa Matriz. Tambien es considerada en esta definicion aquella empresa cuyo capital social con derecho a MORDAZA, o el poder de decision (directo o indirecto) en el Directorio u organo equivalente, es poseido, directa o indirectamente, en mas de un 50%, por la Empresa Subsidiaria, tal como esta ha sido definida, y asi sucesivamente. Empresa Vinculada: Es aquella que guarda relacion con alguna otra empresa, en calidad de matriz, subsidiaria o afiliada, en los terminos indicados en estas bases. Que, en las referidas definiciones de empresa matriz, subsidiaria y afiliada, se contempla como uno de los supuestos para determinar la existencia de vinculacion entre empresas la definicion del termino "control efectivo"; Que, sin embargo, a diferencia de los otros supuestos de vinculacion entre empresas, el "control efectivo" no se encuentra precisado en el contrato de concesion en cuanto a su contenido y alcance; Que, dicha imprecision ha ocasionado que tanto OSITRAN, organismo a quien corresponde supervisar la ejecucion de los Contratos de Concesion, asi como las empresas concesionarias se encuentren en una situacion de incertidumbre juridica respecto al referido termino en la aplicacion del mecanismo de liberacion de pago contemplado en los Contratos de Concesion; Que, la situacion de incertidumbre juridica se genera en la medida que las bases y la legislacion peruana no contemplan una definicion respecto del termino control efectivo y que las definiciones relacionadas al mismo, establecidas en las normas juridicas no son homogeneas en cuanto a su contenido y alcance, ocasionando con ello un perjuicio al correcto desarrollo de las concesiones; Que, en virtud a las reglas de interpretacion a las que se refiere la clausula 1.2 del contrato de concesion, cualquier termino no definido en el contrato tendra el significado que le atribuyan las bases y, en caso dicho termino no este definido en ellas, tendra el significado que le asignen las Leyes Aplicables y, en su defecto, el significado que se le de al mismo en el curso normal de las operaciones ferroviarias; Que sobre la base de lo establecido en la clausula MORDAZA senalada, la revision de las normas aplicables vigentes indica que el Articulo 105º de la Ley General de Sociedades, se refiere al control indirecto de acciones lo que alude a supuestos vinculados con la propiedad de acciones con derecho a MORDAZA o el derecho a elegir la mayoria de miembros del directorio, en tanto que la Resolucion Nº 445-2000-SBS de la Superintendencia de Banca y Seguros al referirse al supuesto de control entre empresas establece elementos mas amplios que los referidos a la propiedad de acciones o a la representacion del directorio como es el caso de la gobernabilidad de las politicas operativas o financieras entre empresas; Que, como consecuencia de ello, resulta necesario precisar los alcances y contenidos del termino control efectivo y eliminar la situacion de incertidumbre juridica que permita a OSITRAN y a las empresas concesionarias ejecutar sus actividades predecible y transparentemente en la toma de sus decisiones; Que, de conformidad con lo dispuesto en el literal e) del Articulo 7.1º de la Ley Nº 26917, Ley de Supervision de la Inversion en Infraestructura de Transporte de Uso Publico, una de las principales funciones de OSITRAN es interpretar los titulos en virtud de los cuales las empresas publicas o privadas realizan sus actividades de explotacion de la infraestructura de transporte de uso publico, entre las cuales se encuentra la infraestructura ferroviaria concesionada; Que, la referida funcion se deriva de las atribuciones reguladoras y normativas de OSITRAN establecidas en el Articulo 6.2º del mismo MORDAZA normativo, que facultan a dicho Organismo con exclusividad a dictar, en el ambito de su competencia, reglamentos autonomos y otras normas referidas a intereses, obligaciones o derechos de las empresas publicas o privadas que explotan infraestructura nacional de transporte de uso publico o de los usuarios;
Que, dichas atribuciones han sido recogidas tambien en el Articulo 3º de la Ley Nº 27332, Ley MORDAZA de los Organismos Reguladores de la Inversion Privada en los Servicios Publicos; Que, en el caso de la infraestructura ferroviaria, los titulos respecto de los cuales las empresas concesionarias explotan dicha infraestructura estan dados por los Contratos de Concesion; Que, en consecuencia, corresponde a OSITRAN en el MORDAZA de sus funciones, interpretar el termino control efectivo empleado en las Bases de los Contratos de Concesion y determinar su contenido y alcance; Que la interpretacion a efectuarse debe regir a partir de la vigencia de la presente resolucion puesto que la misma se realiza en ejercicio de la facultad normativa de Ositran y ajustarse a la naturaleza y objeto de los contratos de concesion, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo III del Titulo Preliminar del Codigo Civil y los Articulos 168º y siguientes del mismo MORDAZA normativo; Que, en atencion a que el termino control efectivo es empleado como uno de los supuestos que originan la vinculacion entre empresas, su interpretacion debe responder a un concepto que permita determinar e identificar dicha vinculacion y a la vez distinguirlo de los otros supuestos que segun los Contratos la configuran, es decir, los referidos al capital social, a la conformacion del directorio y a la conformacion de los organos equivalentes a los directorios, como es el caso de la definicion de control indirecto de acciones en la Ley General de Sociedades, y establecer parametros de otra indole como los contemplados en la definicion de control que utiliza la Superintendencia de Banca y Seguros, la Comision Nacional Supervisora de Empresas y Valores y otras instituciones que cautelan el mismo objetivo; Que, asimismo, lo mencionado ha sido recogido expresamente en las ultimas versiones de los Contratos de Concesion de puertos y redes viales que se encuentran en MORDAZA de licitacion, donde la vinculacion entre empresas va mas alla de lo concerniente a la propiedad de acciones y conformacion de directorio u organos equivalentes al mismo; Que, adicionalmente a ello, debe tenerse en consideracion que en el caso concreto de los Contratos de Concesion correspondientes a la infraestructura ferroviaria, la exclusion de las inversiones realizadas utilizando empresas vinculadas a las empresas concesionarias como proveedores de bienes y servicios respecto del mecanismo de liberacion de pago tiene como objetivo implicito evitar la influencia negativa que pudiera tener dicha vinculacion sobre la calidad y la valorizacion de las inversiones en perjuicio de los intereses del Estado y de los usuarios de la infraestructura; Que, en ese sentido, OSITRAN considera que el termino "control efectivo" empleado en las Bases de los Contratos de Concesion debe contemplar parametros relacionados con la gobernabilidad de las decisiones empresariales que se relacionen con las politicas operativas y/o financieras entre las empresas; con la forma en que una empresa actua en la otra como una dependencia o departamento ya que las decisiones entre MORDAZA dejarian de ser autonomas; con la dependencia economica que se produzca entre las empresas en la prestacion de bienes y servicios; y con la vinculacion en el regimen de garantias que pudiera presentarse entre ambas; Que la incorporacion de todos los parametros MORDAZA mencionados busca evitar la interdependencia que pueda existir entre las empresas que pudiera repercutir en las decisiones empresariales de cada una de ellas; Que, no obstante ello, debe tenerse en cuenta que las empresas concesionarias desde la fecha de cierre hasta la entrada en vigencia de la presente Resolucion han efectuado inversiones sin conocer los referidos parametros; Que, en ese sentido, OSITRAN considera que las inversiones efectuadas MORDAZA de la vigencia de la presente Resolucion deben ser evaluadas en cuanto a la vinculacion entre empresas y especificamente en lo concerniente al termino control efectivo, empleando una interpretacion de dicho termino que resulte mas beneficiosa que la que se aprueba en virtud al MORDAZA juridico In dubio Pro Administrado, que en el presente caso estaria en la interpretacion sustentada en la Ley General de Sociedades;